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■本文作者：宋華琳 依法行政觀察
“小小一張電子卡，線上線下全打通。”
近年來，隨著政府管理創新與新興信息技術的融合加深，我國公共服務信息化水平持續提升。浙江“最多跑一次”、江蘇“不見面審批”、上海“一網通辦”等舉措相繼推開，“讓百姓少跑腿，信息多跑路”逐漸成為一種治理自覺。
“互聯網+公安”加速了證件異地辦理；環保部門上線的“環保雲”，為重汙染天氣應急管理提供技術支撐；最高法推出的司法拍賣網絡平臺，既便利了群眾，也壓縮了權力尋租空間；防疫期間推出的“防疫健康碼”“電子通行證”更是為“加快推進電子政務”加了一把勁兒……
電子政務的推廣在解決了“辦事難、辦事慢、辦事繁”問題的同時，也帶來了行政許可領域的新思考。
今天分享的文章來自南開大學法學院宋華琳教授。宋老師在文章中就行政許可電子證照的法律效力，推行電子政務過程中行政許可機關的裁量判斷義務及行政相對人平等獲得行政許可服務權利保障等問題作出瞭解讀，
希望對行政機關規範行政許可程序，提升人工智能治理水平有所幫助、啟發。原文標題：《電子政務背景下行政許可程序的革新》
來源：《當代法學》2020年第1期，第79-88頁
作者：宋華琳
注：本文有刪減
引言
信息與通信技術的興起，使得行政法走向數字時代。[1]電子政務的推行，改進了行政組織的管理流程，如改進了行政組織內部的政府信息共享、行政流程再造、部門協助機制、溝通交流機制；電子政務改進了行政主體和行政相對人之間的關係，使得行政相對人可以更好地參與到行政政策和規則制定過程之中，促進了行政過程的民主化；電子政務有助於推進行政許可程序的改革，讓行政相對人更為便捷地提出行政許可申請，有助於行政許可機關提高審批效率，提供更為優質的公共服務。
《行政許可法》第33條規定：“行政機關應當建立和完善有關制度，推行電子政務，在行政機關的網站上公佈行政許可事項，方便申請人採取數據電子等方式提出行政許可申請”。本文將以《行政許可法》為規範基礎，梳理我國電子政務背景下行政許可程序改革的實踐，進而從中抽象出更具普遍性的法律制度和法律理論，並討論中國行政許可程序的法律改革方向。此間既有法釋義學的作業，也蘊涵了法政策學意義上制度改革的議題。
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行政許可信息的網上公開
設定和實施行政許可，應實現行政許可信息的網上公開，這包括行政許可事項、依據、程序、期限的公開，行政許可基準的公開，行政許可的實施進度公開，行政許可的結果公開。
（一）行政許可事項、依據、程序、期限等
《行政許可法》第30條規定：“行政機關應當將法律、法規、規章規定的有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示範文本在辦公場所公示”。但在現代信息社會下，或可對“辦公場所”予以功能意義的理解，“辦公場所”已不限於行政機關的辦公地點、辦公室、辦公窗口、辦事大廳，行政機關的網站在功能上也扮演了“辦公場所”的作用，應通過行政機關的網站，對行政許可事項、依據、程序、期限等加以公開。
另外，辦理行政許可事項的依據、程序、期限等屬於《政府信息公開條例》第19條規定的“對涉及公眾利益調整、需要公眾廣泛知曉或者需要公眾參與決策的政府信息”，行政機關應當對其予以主動公開。可以在行政機關的網站上公佈行政許可事項，公佈行政許可的實施機關、條件、程序、期限。[2]
（二）行政許可審查基準
立法機關往往對行政許可的條件和標準作出概括性的規定，行政許可機關通過制定和公佈審查基準，將這些標準予以具體化，從而實現對行政許可裁量權的自我拘束，以確保行政許可的公平、公正，確保相對人對申請結果形成穩定的預期。[3]行政許可的審查基準如果不公開，相對人無法知道行政許可機關是否按照審查基準審查，按照何種審查基準進行審查，也無法去判斷相應行政許可決定的適當性。[4]行政許可審查基準公開後，行政相對人可以據此準備行政許可申請材料，也可判斷行政許可行為的合法性、合理性。行政許可機關應努力制定行政許可審查基準，明確行政許可的條件和標準，並在網上公開。
（三）行政許可實施和結果
除涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私的外，行政許可的實施和結果應當公開。但由於行政許可的實施可能涉及行政許可機關的內部審查程序和綜合性的政策判斷，如果完全公開可能妨礙行政許可機關對許可事項進行全面、客觀、公正的審查。對此，可藉助互聯網推進行政許可實施進度的公開。例如，在我國藥品審評中，已在嘗試行政許可實施進度的網上公開，藥品註冊申請人通過註冊、登錄國家藥品監督管理局藥品審評中心網站中的“申請人之窗”網頁，可以查詢申請公司申報的所有品種及進度、排隊位數、主審人員等信息。
行政許可結果公開有助於保障行政相對人的知情權，也有助於保障社會公眾的知情權、參與權和監督權，行政許可機關應明確公示行政許可結果內容的採集、傳遞、審核、發佈職責，規範行政許可結果公示內容的標準和格式，通過政府網站、政務新媒體等平臺向社會公開行政許可結果信息。[5]未來可建構用戶友好型的政府網頁，並內嵌搜索引擎，設置搜索選項，讓公眾在網頁中查詢行政許可結果。[6]
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行政許可網上政務平臺的構建
行政機關利用互聯網平臺進行行政許可的實踐，其目的在於提高行政效能，讓公眾更為方便、快捷地獲知行政許可結果，努力解決“辦事難、辦事慢、多頭跑、來回跑”等問題，減少行政相對人的合規成本。從制度發展方向看，應切實提高行政許可事項網上辦理比例，除法律法規另有規定或涉密的外，凡與行政相對人生產、經營、生活密切相關的行政許可事項應做到“應上盡上、全程在線”。[7]可以通過建構一體化在線政務服務平臺，推廣移動政務服務，將人工智能的方式引入行政許可審查，來優化行政許可流程，提高行政許可效率，為行政相對人申請行政許可提供便利。
除了構建平臺以外，還應給予行政相對人對互聯網系統的拒絕權與選擇權。
行政機關推行電子政務旨在促進良好的公共治理，但是無論行政機關有怎樣的良好意願，都不能越俎代庖，強迫行政相對人必須接受電子政務服務。行政相對人有可能牴觸電子政務服務的原因在於：第一，電子政務系統可能給行政相對人帶來的“數字鴻溝”。行政相對人有可能因知識或信息欠缺而不擅於利用互聯網進行申請和查詢。第二，行政相對人如能通過互聯網瞭解行政許可事項、提出行政許可申請、查閱行政許可審查進度、獲知行政許可結果乃至下載行政許可電子證照，則離不開行政相對人和行政機關之間的線上互動，離不開電腦或手機的輔助，由於電子政務系統強大的信息採集、處理和儲存功能，使得行政機關更容易蒐集和利用行政相對人的信息，並非每個行政相對人都願意承受電子政務給個人隱私和安全帶來的風險。[8]
由此可見，行政機關在推行電子政務的過程中，應在一定程度上保留傳統的窗口受理、書面決定等線下許可申請和審查方式。對於不能或不願使用互聯網政務服務平臺的相對人而言，他們有拒絕使用互聯網系統的權利。行政相對人可以通過線上或者線下的方式提出行政許可申請，行政機關無正當理由不得限定申請方式。[9]
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行政許可的網上申請與審查
可以通過電子政務的方式，在互聯網上受理行政許可的申請，開展對行政許可的審查。為此，需要去判斷何為“受理行政許可申請之日”，行政相對人應確保線上提交行政許可申請材料的真實性，行政機關有可能借助人工智能系統，對行政相對人的申請進行形式審查和實質審查，並作出是否給予行政許可的決定。
（一）“受理行政許可申請之日”的判斷
依據《行政許可法》第29條第3款的規定，可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式，提出行政許可申請。此舉旨在鼓勵行政機關和申請人利用現代科技手段，提高行政效能。行政相對人可以通過在線政務服務平臺、移動政務服務APP提交行政許可申請，這相當於以《電子簽名法》中規定的“數據電文”方式提出行政許可申請，其和線下提交的申請具有相同的效力。
《行政許可法》第42條規定了作出行政許可決定的期限，設定期限是提高行政效率的基本途徑之一。根據《行政訴訟法》第12條第3項的規定，申請行政許可，行政機關“在法定期限內不予答覆”的，行政相對人可依法提起行政訴訟。一般而言，法定期限是以“受理行政許可申請之日”為計算起點，那麼當行政相對人以線上方式提交行政許可申請時，如何判斷“受理行政許可申請之日”，就成為實務中的一個重要問題。
“受理行政許可申請之日”不等於“行政相對人提交行政許可申請之日”，而是“行政機關收到行政許可申請之日”。根據《電子簽名法》第11條第1款的規定，數據電文進入發件人控制之外的某個信息系統的時間，視為該數據電文的發送時間。因此行政相對人通過數據電文形式提交行政許可申請之時，即為該數據電文的發送時間，也是提交行政許可申請的時間。申請人經由特定互聯網系統或移動互聯網服務，以數據電文的形式提交行政許可申請時，只要互聯網系統不出現異常，那麼當成功提交申請後，數據電文一般即刻進入該特定系統。如果根據《電子簽名法》第11條的規定，那麼“受理行政許可申請之日”為“行政機關收到行政許可申請之日”，實踐中幾近等於“行政相對人提交行政許可申請之日”。
《電子簽名法》第11條第2款規定，“未指定特定系統的，數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為該數據電文的接收時間。”就我國行政機關的電子化、信息化水平而言，目前大多數機關尚未實現即時查看和處理互聯網系統信息和電子郵箱等。因此，在實務操作中，並未完全適用《電子簽名法》第11條的規定。相反，《最高人民法院關於審理行政許可案件若干問題的規定》[10]第6條規定：“行政機關受理行政許可申請後，在法定期限內不予答覆，公民、法人或者其他組織向人民法院起訴的，人民法院應當依法受理。前款‘法定期限’自行政許可申請受理之日起計算；以數據電文方式受理的，自數據電文進入行政機關指定的特定系統之日起計算；數據電文需要確認收訖的，自申請人收到行政機關的收訖確認之日起計算”。
（二）申請材料的線上提交
根據《行政許可法》第31條的規定，行政相對人申請行政許可時，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，並對其申請材料實質內容的真實性負責。行政相對人在以線上方式申請行政許可時，也應如實提交有關電子數據，對電子數據實質內容的真實性負責，確保電子數據與原始數據的一致性。《行政許可法》第69、78、79條對被許可人以欺騙等不正當手段取得行政許可、許可申請人提供虛假材料申請行政許可的行為設定了法律責任。
行政許可申請材料並非“韓信點兵，多多益善”。其一，不得要求行政相對人提交沒有法律、法規依據的申請材料。對於行政相對人已經提交併且能夠通過信息化手段調取的材料，不得要求相對人重複提供。其二，行政相對人選擇線上申請行政許可的，合法有效且能夠識別身份的電子申請材料與紙質申請材料具有同等法律效力。除法律、法規明確要求紙質材料外，行政許可機關不得要求申請人提供紙質材料。[11]其三，通過建構政府信息共享、政府數據開放制度，逐步解決我國政府信息資源利用中“各自為政、條塊分割、煙囪林立、信息孤島”的問題。政府機關之間應以政府信息和數據共享為原則，不共享為例外。對於通過政府信息共享和政府數據開放等方式，能從其他行政機關或服務機構獲得的證明材料，不得要求行政相對人重複提供。[12]
（三）人工智能系統在行政許可審查中的應用
行政機關有可能借助人工智能系統，對行政相對人的申請進行形式審查和實質審查，並作出是否給予行政許可的決定。例如，《天津市承諾制標準化智能化便利化審批制度改革實施方案》[13]中提出試行“無人審批”。即順應互聯網、智能化發展趨勢，在保留的行政許可、公共服務和各類簡單證明事項中推出一批“無人審批”事項，通過把所有要件整合成一張表單，申請人進行遠程申報，各部門制定智能比對審核標準，計算機軟件系統對申請人辦事申請進行自動比對和判斷，自動出具證件、證照、證書、批文、證明等結果，實現審批服務智能化、自助化、無人化、遠程化。天津首批共推出156項“無人審批”事項。[14]天津推進智能化審批的做法是，在系統中預設許可的標準，進而自動評判相關材料，自動給出審批結果。
以上智能審批、“無人審批”等相對聚焦於較為簡單的事項，可以通過代碼和準則來進行事實認定和法律適用，進而由人工智能系統自動出具行政許可決定，這相當於“全自動行政決定”。但在行政許可事項較為複雜，需要考慮多元因素時，則不宜引入智能化的全自動行政決定，而應保留行政機關及其工作人員的決定權，行政機關可以參考人工智能系統給出的判斷和建議，並結合對其他相關因素的考慮，作出最終決定。
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作為行政許可證件形式的電子證照
行政許可中電子證照形式的引入，有助於減少行政成本，保障行政許可證照真實性，支撐政務服務。行政許可電子證照作為數據電文，構成“加蓋本行政機關印章的行政許可證件”，與紙質證件具有同等法律效力。
（一）行政許可電子證照的性質和效力
傳統的行政法律關係是基於以書面文件進行行政活動而形成的，導致很多時候都難以適用電子文件，這構成了電子政務發展的法律障礙。《行政許可法》第39條規定，行政許可機關作出准予行政許可的決定，需要頒發行政許可證件的，應當向申請人頒發“加蓋本行政機關印章的”“行政許可證件”。如以文義解釋的方法理解《行政許可法》第39條，行政許可證件應為書面證件形式，應加蓋印章。那麼，應當如何理解行政許可電子證件的性質和法律效力？
1. 行政許可電子證照的性質
第一，行政許可電子證照屬於數據電文。《電子簽名法》第2條第2款規定，“本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。”行政許可電子證照中載明瞭許可對象、許可活動範圍、許可期限、許可機關，而且行政許可機關可在線查詢、驗證、比對行政許可電子證照信息，被許可人可隨時調取查用行政許可電子證照信息。根據《電子簽名法》第2條第3款的規定，行政許可電子證照能夠有形地表現所載內容，是可以隨時調取查用的數據電文，應將其視為“符合法律、法規要求的書面形式。”
第二，行政許可電子證照文件是以版式文檔表示的電子證照，既包含照面固定版式效果，又包含證照元數據及標識。行政許可機關可以通過改進行政管理流程，來保障所頒發電子證照數據的時效性、準確性；通過應用密碼技術，保障電子證據數據內容的真實性、完整性。[15]因此，行政許可電子證照符合《電子簽名法》第5條第2項的要求，能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。所以行政許可電子證照被視為“符合法律、法規規定的原件形式要求”。
第三，行政許可電子證照應被視為“加蓋本行政機關印章的行政許可證件”。行政許可電子證照中含有電子簽名和電子印章，《電子簽名法》第2條規定，“本法所稱電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用於識別簽名人身份並表明簽名人認可其中內容的數據。”由此，行政許可電子證照中使用的符合《中華人民共和國電子簽名法》規定條件的電子簽名，與手寫簽名或者蓋章應當具有同等法律效力。《國務院關於在線政務服務的若干規定》第9條則要求國家建立權威、規範、可信的統一電子印章系統，國務院有關部門、地方人民政府及其有關部門使用國家統一電子印章系統制發的電子印章，並規定電子印章與實物印章具有同等法律效力，加蓋電子印章的電子材料合法有效。因此，行政許可電子證照應被視為“加蓋本行政機關印章的行政許可證件”。
2. 行政許可電子證照的效力
無論是從法律規範還是法理出發，行政許可電子證照都應當與紙質許可證照具有同等法律效力。[16]按照標準規範生成的電子證照，應當視為滿足法律法規規定的原件形式和文件保存要求，與紙質證照具有同等效力，可作為法定依據和歸檔材料。行政許可電子證照的法律效力體現為如下四個方面：
第一，行政許可電子證照應當拘束行政許可機關本身。頒發行政許可電子證照的行政機關應當對本機關所發佈的行政許可電子證照數據的真實性、準確性、時效性和完整性負責，還應有將行政許可電子證照數據信息共享的義務，應通過數據交換、文件交換、接口服務等方式將電子證照數據交換至電子證照共享服務系統。[17]
第二，行政許可電子證照具有跨部門拘束力，行政機關應當承認其他行政機關依法生成、符合標準規範的行政許可電子證照效力。行政許可電子證照簽發部門生成的電子證照原則上應予共享，行政機關如可通過電子證照共享可獲得業務辦理所需電子證照的，則不得要求申請人重複提交該電子證照對應的實體證照，如行政許可證照的原件或複印件。[18]
第三，被許可人有獲得行政許可電子證照的權利。根據《行政許可法》第39條的規定，被許可人有獲得行政許可證件的權利，因此被許可人有權獲得行政許可電子證照的原件、加註件或電子副本。應允許被許可人對自身持有電子證照的信息予以查閱、核驗、複製和存檔。[19]
第四，行政許可電子證照可以構成行政訴訟中的證據。根據《行政訴訟法》第33條的規定，“電子數據”構成了行政訴訟中的證據類型，電子數據是能夠證明案件相關事實的電子文件，行政許可電子證照可以構成行政訴訟中的證據，去證明行政許可機關已經給特定行政相對人頒發了行政許可的事實。
（二）行政許可電子證照與紙質許可證照的關係
如前文所述，行政許可電子證照與紙質許可證照具有同等法律效力。除因國家安全、公共安全及行政管理特別需要外，原則上在各行政許可領域都可引入電子證照制度。應逐步拓展行政許可電子證照制度的適用範圍，目前應當歸集、關聯與企業、公眾群眾相關的電子證照目錄清單，並向社會公佈。
行政許可機關如頒發行政許可電子證照，那麼在辦理行政許可事項時，應當將電子證照生成作為業務流程的必要環節，優先採用在線生成的方式，在業務辦結時同步生成電子證照和紙質證照或者實體證照。行政機關在行政管理過程中，當需要行政相對人資格資質許可等證明文件時，應當優先採用電子證照，能提供電子證照的，原則上不要求相對人提供實體證照及相關文件材料；行政機關能通過政府信息共享獲得相對人電子證照信息的，原則上不要求相對人提供電子證照信息。但除了行政機關已取消紙質證照或者暫時無法提供電子證照的情況之外，公民、法人和其他組織仍可以要求行政機關同時發給電子證照和紙質證照。行政相對人自主打印的電子證照與行政部門印製的紙質證照具有同等效力。
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未竟的課題
電子治理（E-governance）包含了信息和通信技術的應用，它能夠支撐政府管理、公共服務，改進了民主過程，重塑了社會與國家的關係。行政機關通過電子治理改革行政許可程序，其目標不僅是行政許可機關的需求和架構，而是以“用戶需求”為導向重塑行政程序。通過電子治理的引入，有助於更好的實現政策目標，提供高效便捷的行政許可服務，充分滿足公眾需求。
但與此同時，也應當警惕陷入“科技決定論”的迷思。實際上，並非將信息技術、電子政務導入行政許可活動，就能自動生成新形態的治理關係與行政運作模式。目前看來，電子政務主要作為行政許可機關的輔助裝置，性質上屬於行政許可機關的“眼睛”與“臂膀”，但行政許可機關仍保留作為“頭腦”的最終決定權。人工智能系統的引入、電子化許可規則的確立和自動化的信息處理過程，並不能完全取代行政許可機關的裁量判斷。
行政許可作為兼具政策性和技術性的領域，經常需要處理較為複雜的情境和不斷處於發展變化中的事務，面對多元利害關係主體和錯綜複雜的利益衝突，行政許可機關必須對各種因素加以權衡和考量。對於特定個案，行政許可機關需要脫離人工智能系統和電子化的許可規則的束縛，轉而回歸傳統的行政裁量模式作出行政許可決定。
目前，電子政務帶來的行政許可程序革新已經初具規模，但未來還需要對諸多衍生課題展開研究。
一是要建立行政許可信息化中的詳細規則。政府信息構成了包括行政許可在內的行政活動的基礎，未來需進一步細化行政許可過程中信息收集、信息利用、數據開放、數據保護和政府信息共享的法律規則。
二是要實現行政許可程序的流程再造。在電子治理背景下，如何建構更便民和高效的“用戶友好型”的許可程序，如何建構跨部門、跨層級和跨地區的立體化行政許可流程將成為科際法學的持久議題。
三是要強化對行政相對人的權利保障。在電子治理下行政許可程序的法律改革，不僅要保障行政相對人獲得便捷、高效行政許可服務的權利，還應保障行政相對人平等獲得行政許可服務的權利，保障行政相對人參與行政許可決定的程序權利，保障行政相對人的隱私權和人格尊嚴不受侵犯。
註釋
[1] Martin Eifert, Clarisse Girot, Marga Groothuis & Corien Prins, Taking Administrative Law to the Digital Era, 8 EDI L. Rev. 63 (2001).
[2] 參見許安標、武增、劉松山、童衛東：《釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2013年第2版，第39頁。
[3] 參見宋華琳：《行政許可審查基準理論初探》，《浙江學刊》2010年第5期，第152頁。
[4] 參見朱芒：《日本中的裁量基準制度》，《華東政法學院學報》2006年第1期，第78頁。
[5] 《國務院辦公廳關於全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度、重大執法決定、法制審核制度的指導意見》，國辦發〔2018〕118號，2018年12月5日。
http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-01/03/content_5354528.htm，2019年10月28日最後訪問。
[6] 例如自然資源部網站即闢有“行政審批信息公開查詢系統”的專門網頁，對建設項目用地預審、建設用地審查、單體工程先行用地核準等許可結果進行公示，並可在“項目名稱”、“業務類型”、“文（證）號”、“項目位置”、“批准日期”項下，或輸入關鍵詞，或下拉菜單，對行政許可結果進行檢索。
http://xzspcx.mnr.gov.cn/front/index_xzspcx
[7] 《中共中央辦公廳 國務院辦公廳印發》，中國政府網，2018年5月23日，
http://www.gov.cn/zhengce/2018-05/23/content_5293101.htm。
[8] 參見謝碩駿：《論行政機關以電子方式作成行政處分：以作成程序之法律問題為中心》，《臺大法學論叢》2016年第45卷第4期，第1795頁。
[9] 參見《上海市公共數據和一網通辦管理辦法》（上海市人民政府令第9號，2018年9月30日公佈，2018年11月1日起施行）第36條第3款。
[10] 2009年11月9日由最高人民法院審判委員會第1476次會議通過，2010年1月4日起施行。
[11] 參見《上海市公共數據和一網通辦管理辦法》（上海市人民政府令第9號，2018年9月30日公佈，2018年11月1日起施行）第36條第4款。
[12] 參見《上海市公共數據和一網通辦管理辦法》第26條、第34條。
[13] 參見天津市委辦公廳、天津市人民政府辦公廳2018年8月30日發佈的《中共天津市委辦公廳天津市人民政府辦公廳關於印發〈天津市承諾制標準化智能化便利化審批制度改革實施方案〉的通知》（津黨辦發〔2018〕28號）。
[14] 這些事項較為簡單，有普通護照簽發、換髮、補發及加註；慈善組織公開募捐資格許可；勞務派遣經營許可；建築活動從業人員執業資格許可；護士執業註冊許可；母嬰保健技術服務執業許可和人員資格認定；執業藥師註冊、再註冊、變更、註銷等。
[15] 參見《天津市電子證照管理暫行辦法》第6條。
[16] 參見《國務院關於在線政務服務的若干規定》第10條。
[17] 參見《天津市電子證照管理暫行辦法》第13條。
[18] 參見《廣州市網上辦事管理辦法》第15條。
[19] 參見《廣州市網上辦事管理辦法》第15條。
