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■本文作者：宋华琳 依法行政观察
“小小一张电子卡，线上线下全打通。”
近年来，随着政府管理创新与新兴信息技术的融合加深，我国公共服务信息化水平持续提升。浙江“最多跑一次”、江苏“不见面审批”、上海“一网通办”等举措相继推开，“让百姓少跑腿，信息多跑路”逐渐成为一种治理自觉。
“互联网+公安”加速了证件异地办理；环保部门上线的“环保云”，为重污染天气应急管理提供技术支撑；最高法推出的司法拍卖网络平台，既便利了群众，也压缩了权力寻租空间；防疫期间推出的“防疫健康码”“电子通行证”更是为“加快推进电子政务”加了一把劲儿……
电子政务的推广在解决了“办事难、办事慢、办事繁”问题的同时，也带来了行政许可领域的新思考。
今天分享的文章来自南开大学法学院宋华琳教授。宋老师在文章中就行政许可电子证照的法律效力，推行电子政务过程中行政许可机关的裁量判断义务及行政相对人平等获得行政许可服务权利保障等问题作出了解读，
希望对行政机关规范行政许可程序，提升人工智能治理水平有所帮助、启发。原文标题：《电子政务背景下行政许可程序的革新》
来源：《当代法学》2020年第1期，第79-88页
作者：宋华琳
注：本文有删减
引言
信息与通信技术的兴起，使得行政法走向数字时代。[1]电子政务的推行，改进了行政组织的管理流程，如改进了行政组织内部的政府信息共享、行政流程再造、部门协助机制、沟通交流机制；电子政务改进了行政主体和行政相对人之间的关系，使得行政相对人可以更好地参与到行政政策和规则制定过程之中，促进了行政过程的民主化；电子政务有助于推进行政许可程序的改革，让行政相对人更为便捷地提出行政许可申请，有助于行政许可机关提高审批效率，提供更为优质的公共服务。
《行政许可法》第33条规定：“行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电子等方式提出行政许可申请”。本文将以《行政许可法》为规范基础，梳理我国电子政务背景下行政许可程序改革的实践，进而从中抽象出更具普遍性的法律制度和法律理论，并讨论中国行政许可程序的法律改革方向。此间既有法释义学的作业，也蕴涵了法政策学意义上制度改革的议题。
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行政许可信息的网上公开
设定和实施行政许可，应实现行政许可信息的网上公开，这包括行政许可事项、依据、程序、期限的公开，行政许可基准的公开，行政许可的实施进度公开，行政许可的结果公开。
（一）行政许可事项、依据、程序、期限等
《行政许可法》第30条规定：“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本在办公场所公示”。但在现代信息社会下，或可对“办公场所”予以功能意义的理解，“办公场所”已不限于行政机关的办公地点、办公室、办公窗口、办事大厅，行政机关的网站在功能上也扮演了“办公场所”的作用，应通过行政机关的网站，对行政许可事项、依据、程序、期限等加以公开。
另外，办理行政许可事项的依据、程序、期限等属于《政府信息公开条例》第19条规定的“对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息”，行政机关应当对其予以主动公开。可以在行政机关的网站上公布行政许可事项，公布行政许可的实施机关、条件、程序、期限。[2]
（二）行政许可审查基准
立法机关往往对行政许可的条件和标准作出概括性的规定，行政许可机关通过制定和公布审查基准，将这些标准予以具体化，从而实现对行政许可裁量权的自我拘束，以确保行政许可的公平、公正，确保相对人对申请结果形成稳定的预期。[3]行政许可的审查基准如果不公开，相对人无法知道行政许可机关是否按照审查基准审查，按照何种审查基准进行审查，也无法去判断相应行政许可决定的适当性。[4]行政许可审查基准公开后，行政相对人可以据此准备行政许可申请材料，也可判断行政许可行为的合法性、合理性。行政许可机关应努力制定行政许可审查基准，明确行政许可的条件和标准，并在网上公开。
（三）行政许可实施和结果
除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的外，行政许可的实施和结果应当公开。但由于行政许可的实施可能涉及行政许可机关的内部审查程序和综合性的政策判断，如果完全公开可能妨碍行政许可机关对许可事项进行全面、客观、公正的审查。对此，可借助互联网推进行政许可实施进度的公开。例如，在我国药品审评中，已在尝试行政许可实施进度的网上公开，药品注册申请人通过注册、登录国家药品监督管理局药品审评中心网站中的“申请人之窗”网页，可以查询申请公司申报的所有品种及进度、排队位数、主审人员等信息。
行政许可结果公开有助于保障行政相对人的知情权，也有助于保障社会公众的知情权、参与权和监督权，行政许可机关应明确公示行政许可结果内容的采集、传递、审核、发布职责，规范行政许可结果公示内容的标准和格式，通过政府网站、政务新媒体等平台向社会公开行政许可结果信息。[5]未来可建构用户友好型的政府网页，并内嵌搜索引擎，设置搜索选项，让公众在网页中查询行政许可结果。[6]
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行政许可网上政务平台的构建
行政机关利用互联网平台进行行政许可的实践，其目的在于提高行政效能，让公众更为方便、快捷地获知行政许可结果，努力解决“办事难、办事慢、多头跑、来回跑”等问题，减少行政相对人的合规成本。从制度发展方向看，应切实提高行政许可事项网上办理比例，除法律法规另有规定或涉密的外，凡与行政相对人生产、经营、生活密切相关的行政许可事项应做到“应上尽上、全程在线”。[7]可以通过建构一体化在线政务服务平台，推广移动政务服务，将人工智能的方式引入行政许可审查，来优化行政许可流程，提高行政许可效率，为行政相对人申请行政许可提供便利。
除了构建平台以外，还应给予行政相对人对互联网系统的拒绝权与选择权。
行政机关推行电子政务旨在促进良好的公共治理，但是无论行政机关有怎样的良好意愿，都不能越俎代庖，强迫行政相对人必须接受电子政务服务。行政相对人有可能抵触电子政务服务的原因在于：第一，电子政务系统可能给行政相对人带来的“数字鸿沟”。行政相对人有可能因知识或信息欠缺而不擅于利用互联网进行申请和查询。第二，行政相对人如能通过互联网了解行政许可事项、提出行政许可申请、查阅行政许可审查进度、获知行政许可结果乃至下载行政许可电子证照，则离不开行政相对人和行政机关之间的线上互动，离不开电脑或手机的辅助，由于电子政务系统强大的信息采集、处理和储存功能，使得行政机关更容易搜集和利用行政相对人的信息，并非每个行政相对人都愿意承受电子政务给个人隐私和安全带来的风险。[8]
由此可见，行政机关在推行电子政务的过程中，应在一定程度上保留传统的窗口受理、书面决定等线下许可申请和审查方式。对于不能或不愿使用互联网政务服务平台的相对人而言，他们有拒绝使用互联网系统的权利。行政相对人可以通过线上或者线下的方式提出行政许可申请，行政机关无正当理由不得限定申请方式。[9]
3
行政许可的网上申请与审查
可以通过电子政务的方式，在互联网上受理行政许可的申请，开展对行政许可的审查。为此，需要去判断何为“受理行政许可申请之日”，行政相对人应确保线上提交行政许可申请材料的真实性，行政机关有可能借助人工智能系统，对行政相对人的申请进行形式审查和实质审查，并作出是否给予行政许可的决定。
（一）“受理行政许可申请之日”的判断
依据《行政许可法》第29条第3款的规定，可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式，提出行政许可申请。此举旨在鼓励行政机关和申请人利用现代科技手段，提高行政效能。行政相对人可以通过在线政务服务平台、移动政务服务APP提交行政许可申请，这相当于以《电子签名法》中规定的“数据电文”方式提出行政许可申请，其和线下提交的申请具有相同的效力。
《行政许可法》第42条规定了作出行政许可决定的期限，设定期限是提高行政效率的基本途径之一。根据《行政诉讼法》第12条第3项的规定，申请行政许可，行政机关“在法定期限内不予答复”的，行政相对人可依法提起行政诉讼。一般而言，法定期限是以“受理行政许可申请之日”为计算起点，那么当行政相对人以线上方式提交行政许可申请时，如何判断“受理行政许可申请之日”，就成为实务中的一个重要问题。
“受理行政许可申请之日”不等于“行政相对人提交行政许可申请之日”，而是“行政机关收到行政许可申请之日”。根据《电子签名法》第11条第1款的规定，数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。因此行政相对人通过数据电文形式提交行政许可申请之时，即为该数据电文的发送时间，也是提交行政许可申请的时间。申请人经由特定互联网系统或移动互联网服务，以数据电文的形式提交行政许可申请时，只要互联网系统不出现异常，那么当成功提交申请后，数据电文一般即刻进入该特定系统。如果根据《电子签名法》第11条的规定，那么“受理行政许可申请之日”为“行政机关收到行政许可申请之日”，实践中几近等于“行政相对人提交行政许可申请之日”。
《电子签名法》第11条第2款规定，“未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。”就我国行政机关的电子化、信息化水平而言，目前大多数机关尚未实现即时查看和处理互联网系统信息和电子邮箱等。因此，在实务操作中，并未完全适用《电子签名法》第11条的规定。相反，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》[10]第6条规定：“行政机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。前款‘法定期限’自行政许可申请受理之日起计算；以数据电文方式受理的，自数据电文进入行政机关指定的特定系统之日起计算；数据电文需要确认收讫的，自申请人收到行政机关的收讫确认之日起计算”。
（二）申请材料的线上提交
根据《行政许可法》第31条的规定，行政相对人申请行政许可时，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政相对人在以线上方式申请行政许可时，也应如实提交有关电子数据，对电子数据实质内容的真实性负责，确保电子数据与原始数据的一致性。《行政许可法》第69、78、79条对被许可人以欺骗等不正当手段取得行政许可、许可申请人提供虚假材料申请行政许可的行为设定了法律责任。
行政许可申请材料并非“韩信点兵，多多益善”。其一，不得要求行政相对人提交没有法律、法规依据的申请材料。对于行政相对人已经提交并且能够通过信息化手段调取的材料，不得要求相对人重复提供。其二，行政相对人选择线上申请行政许可的，合法有效且能够识别身份的电子申请材料与纸质申请材料具有同等法律效力。除法律、法规明确要求纸质材料外，行政许可机关不得要求申请人提供纸质材料。[11]其三，通过建构政府信息共享、政府数据开放制度，逐步解决我国政府信息资源利用中“各自为政、条块分割、烟囱林立、信息孤岛”的问题。政府机关之间应以政府信息和数据共享为原则，不共享为例外。对于通过政府信息共享和政府数据开放等方式，能从其他行政机关或服务机构获得的证明材料，不得要求行政相对人重复提供。[12]
（三）人工智能系统在行政许可审查中的应用
行政机关有可能借助人工智能系统，对行政相对人的申请进行形式审查和实质审查，并作出是否给予行政许可的决定。例如，《天津市承诺制标准化智能化便利化审批制度改革实施方案》[13]中提出试行“无人审批”。即顺应互联网、智能化发展趋势，在保留的行政许可、公共服务和各类简单证明事项中推出一批“无人审批”事项，通过把所有要件整合成一张表单，申请人进行远程申报，各部门制定智能比对审核标准，计算机软件系统对申请人办事申请进行自动比对和判断，自动出具证件、证照、证书、批文、证明等结果，实现审批服务智能化、自助化、无人化、远程化。天津首批共推出156项“无人审批”事项。[14]天津推进智能化审批的做法是，在系统中预设许可的标准，进而自动评判相关材料，自动给出审批结果。
以上智能审批、“无人审批”等相对聚焦于较为简单的事项，可以通过代码和准则来进行事实认定和法律适用，进而由人工智能系统自动出具行政许可决定，这相当于“全自动行政决定”。但在行政许可事项较为复杂，需要考虑多元因素时，则不宜引入智能化的全自动行政决定，而应保留行政机关及其工作人员的决定权，行政机关可以参考人工智能系统给出的判断和建议，并结合对其他相关因素的考虑，作出最终决定。
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作为行政许可证件形式的电子证照
行政许可中电子证照形式的引入，有助于减少行政成本，保障行政许可证照真实性，支撑政务服务。行政许可电子证照作为数据电文，构成“加盖本行政机关印章的行政许可证件”，与纸质证件具有同等法律效力。
（一）行政许可电子证照的性质和效力
传统的行政法律关系是基于以书面文件进行行政活动而形成的，导致很多时候都难以适用电子文件，这构成了电子政务发展的法律障碍。《行政许可法》第39条规定，行政许可机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发“加盖本行政机关印章的”“行政许可证件”。如以文义解释的方法理解《行政许可法》第39条，行政许可证件应为书面证件形式，应加盖印章。那么，应当如何理解行政许可电子证件的性质和法律效力？
1. 行政许可电子证照的性质
第一，行政许可电子证照属于数据电文。《电子签名法》第2条第2款规定，“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”行政许可电子证照中载明了许可对象、许可活动范围、许可期限、许可机关，而且行政许可机关可在线查询、验证、比对行政许可电子证照信息，被许可人可随时调取查用行政许可电子证照信息。根据《电子签名法》第2条第3款的规定，行政许可电子证照能够有形地表现所载内容，是可以随时调取查用的数据电文，应将其视为“符合法律、法规要求的书面形式。”
第二，行政许可电子证照文件是以版式文档表示的电子证照，既包含照面固定版式效果，又包含证照元数据及标识。行政许可机关可以通过改进行政管理流程，来保障所颁发电子证照数据的时效性、准确性；通过应用密码技术，保障电子证据数据内容的真实性、完整性。[15]因此，行政许可电子证照符合《电子签名法》第5条第2项的要求，能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。所以行政许可电子证照被视为“符合法律、法规规定的原件形式要求”。
第三，行政许可电子证照应被视为“加盖本行政机关印章的行政许可证件”。行政许可电子证照中含有电子签名和电子印章，《电子签名法》第2条规定，“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”由此，行政许可电子证照中使用的符合《中华人民共和国电子签名法》规定条件的电子签名，与手写签名或者盖章应当具有同等法律效力。《国务院关于在线政务服务的若干规定》第9条则要求国家建立权威、规范、可信的统一电子印章系统，国务院有关部门、地方人民政府及其有关部门使用国家统一电子印章系统制发的电子印章，并规定电子印章与实物印章具有同等法律效力，加盖电子印章的电子材料合法有效。因此，行政许可电子证照应被视为“加盖本行政机关印章的行政许可证件”。
2. 行政许可电子证照的效力
无论是从法律规范还是法理出发，行政许可电子证照都应当与纸质许可证照具有同等法律效力。[16]按照标准规范生成的电子证照，应当视为满足法律法规规定的原件形式和文件保存要求，与纸质证照具有同等效力，可作为法定依据和归档材料。行政许可电子证照的法律效力体现为如下四个方面：
第一，行政许可电子证照应当拘束行政许可机关本身。颁发行政许可电子证照的行政机关应当对本机关所发布的行政许可电子证照数据的真实性、准确性、时效性和完整性负责，还应有将行政许可电子证照数据信息共享的义务，应通过数据交换、文件交换、接口服务等方式将电子证照数据交换至电子证照共享服务系统。[17]
第二，行政许可电子证照具有跨部门拘束力，行政机关应当承认其他行政机关依法生成、符合标准规范的行政许可电子证照效力。行政许可电子证照签发部门生成的电子证照原则上应予共享，行政机关如可通过电子证照共享可获得业务办理所需电子证照的，则不得要求申请人重复提交该电子证照对应的实体证照，如行政许可证照的原件或复印件。[18]
第三，被许可人有获得行政许可电子证照的权利。根据《行政许可法》第39条的规定，被许可人有获得行政许可证件的权利，因此被许可人有权获得行政许可电子证照的原件、加注件或电子副本。应允许被许可人对自身持有电子证照的信息予以查阅、核验、复制和存档。[19]
第四，行政许可电子证照可以构成行政诉讼中的证据。根据《行政诉讼法》第33条的规定，“电子数据”构成了行政诉讼中的证据类型，电子数据是能够证明案件相关事实的电子文件，行政许可电子证照可以构成行政诉讼中的证据，去证明行政许可机关已经给特定行政相对人颁发了行政许可的事实。
（二）行政许可电子证照与纸质许可证照的关系
如前文所述，行政许可电子证照与纸质许可证照具有同等法律效力。除因国家安全、公共安全及行政管理特别需要外，原则上在各行政许可领域都可引入电子证照制度。应逐步拓展行政许可电子证照制度的适用范围，目前应当归集、关联与企业、公众群众相关的电子证照目录清单，并向社会公布。
行政许可机关如颁发行政许可电子证照，那么在办理行政许可事项时，应当将电子证照生成作为业务流程的必要环节，优先采用在线生成的方式，在业务办结时同步生成电子证照和纸质证照或者实体证照。行政机关在行政管理过程中，当需要行政相对人资格资质许可等证明文件时，应当优先采用电子证照，能提供电子证照的，原则上不要求相对人提供实体证照及相关文件材料；行政机关能通过政府信息共享获得相对人电子证照信息的，原则上不要求相对人提供电子证照信息。但除了行政机关已取消纸质证照或者暂时无法提供电子证照的情况之外，公民、法人和其他组织仍可以要求行政机关同时发给电子证照和纸质证照。行政相对人自主打印的电子证照与行政部门印制的纸质证照具有同等效力。
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未竟的课题
电子治理（E-governance）包含了信息和通信技术的应用，它能够支撑政府管理、公共服务，改进了民主过程，重塑了社会与国家的关系。行政机关通过电子治理改革行政许可程序，其目标不仅是行政许可机关的需求和架构，而是以“用户需求”为导向重塑行政程序。通过电子治理的引入，有助于更好的实现政策目标，提供高效便捷的行政许可服务，充分满足公众需求。
但与此同时，也应当警惕陷入“科技决定论”的迷思。实际上，并非将信息技术、电子政务导入行政许可活动，就能自动生成新形态的治理关系与行政运作模式。目前看来，电子政务主要作为行政许可机关的辅助装置，性质上属于行政许可机关的“眼睛”与“臂膀”，但行政许可机关仍保留作为“头脑”的最终决定权。人工智能系统的引入、电子化许可规则的确立和自动化的信息处理过程，并不能完全取代行政许可机关的裁量判断。
行政许可作为兼具政策性和技术性的领域，经常需要处理较为复杂的情境和不断处于发展变化中的事务，面对多元利害关系主体和错综复杂的利益冲突，行政许可机关必须对各种因素加以权衡和考量。对于特定个案，行政许可机关需要脱离人工智能系统和电子化的许可规则的束缚，转而回归传统的行政裁量模式作出行政许可决定。
目前，电子政务带来的行政许可程序革新已经初具规模，但未来还需要对诸多衍生课题展开研究。
一是要建立行政许可信息化中的详细规则。政府信息构成了包括行政许可在内的行政活动的基础，未来需进一步细化行政许可过程中信息收集、信息利用、数据开放、数据保护和政府信息共享的法律规则。
二是要实现行政许可程序的流程再造。在电子治理背景下，如何建构更便民和高效的“用户友好型”的许可程序，如何建构跨部门、跨层级和跨地区的立体化行政许可流程将成为科际法学的持久议题。
三是要强化对行政相对人的权利保障。在电子治理下行政许可程序的法律改革，不仅要保障行政相对人获得便捷、高效行政许可服务的权利，还应保障行政相对人平等获得行政许可服务的权利，保障行政相对人参与行政许可决定的程序权利，保障行政相对人的隐私权和人格尊严不受侵犯。
注释
[1] Martin Eifert, Clarisse Girot, Marga Groothuis & Corien Prins, Taking Administrative Law to the Digital Era, 8 EDI L. Rev. 63 (2001).
[2] 参见许安标、武增、刘松山、童卫东：《释义及实用指南》，中国民主法制出版社2013年第2版，第39页。
[3] 参见宋华琳：《行政许可审查基准理论初探》，《浙江学刊》2010年第5期，第152页。
[4] 参见朱芒：《日本中的裁量基准制度》，《华东政法学院学报》2006年第1期，第78页。
[5] 《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度、重大执法决定、法制审核制度的指导意见》，国办发〔2018〕118号，2018年12月5日。
http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-01/03/content_5354528.htm，2019年10月28日最后访问。
[6] 例如自然资源部网站即辟有“行政审批信息公开查询系统”的专门网页，对建设项目用地预审、建设用地审查、单体工程先行用地核准等许可结果进行公示，并可在“项目名称”、“业务类型”、“文（证）号”、“项目位置”、“批准日期”项下，或输入关键词，或下拉菜单，对行政许可结果进行检索。
http://xzspcx.mnr.gov.cn/front/index_xzspcx
[7] 《中共中央办公厅 国务院办公厅印发》，中国政府网，2018年5月23日，
http://www.gov.cn/zhengce/2018-05/23/content_5293101.htm。
[8] 参见谢硕骏：《论行政机关以电子方式作成行政处分：以作成程序之法律问题为中心》，《台大法学论丛》2016年第45卷第4期，第1795页。
[9] 参见《上海市公共数据和一网通办管理办法》（上海市人民政府令第9号，2018年9月30日公布，2018年11月1日起施行）第36条第3款。
[10] 2009年11月9日由最高人民法院审判委员会第1476次会议通过，2010年1月4日起施行。
[11] 参见《上海市公共数据和一网通办管理办法》（上海市人民政府令第9号，2018年9月30日公布，2018年11月1日起施行）第36条第4款。
[12] 参见《上海市公共数据和一网通办管理办法》第26条、第34条。
[13] 参见天津市委办公厅、天津市人民政府办公厅2018年8月30日发布的《中共天津市委办公厅天津市人民政府办公厅关于印发〈天津市承诺制标准化智能化便利化审批制度改革实施方案〉的通知》（津党办发〔2018〕28号）。
[14] 这些事项较为简单，有普通护照签发、换发、补发及加注；慈善组织公开募捐资格许可；劳务派遣经营许可；建筑活动从业人员执业资格许可；护士执业注册许可；母婴保健技术服务执业许可和人员资格认定；执业药师注册、再注册、变更、注销等。
[15] 参见《天津市电子证照管理暂行办法》第6条。
[16] 参见《国务院关于在线政务服务的若干规定》第10条。
[17] 参见《天津市电子证照管理暂行办法》第13条。
[18] 参见《广州市网上办事管理办法》第15条。
[19] 参见《广州市网上办事管理办法》第15条。
