勞動合同約定末位淘汰合法麼？

問題：勞動合同約定單位實行“末位淘汰制度”，之後單位以此為由解除勞動合同，違法麼？

用人單位可以制定規章制度和日常管理制度，對勞動者業務能力進行評級考核，以決定勞動者的待遇、福利以及崗位升遷等問題。

如果用人單位以勞動者在業務考核中處於末等為由，解除與勞動者的勞動關係的，是否需要支付違法節約賠償金呢？

基本案情：單位以勞動者績效考核為末等為由解除勞動合同，勞動者起訴要求恢復勞動關係

王寶軍於2013年3月26日經勞務公司派遣至天翼公司工作。簽有至2017年3月31日止的勞動合同。該合同第六條約定，“乙方（王寶軍）在崗位聘任期限內或崗位聘任期滿同時，被確定為不能勝任所聘任崗位工作的，甲方不再續展聘任原崗位，並根據實際情況，可由甲方選擇下列方式之一繼續履行雙方權利義務：（一）安排乙方參加所聘崗位相關的在崗培訓（如面授式培訓、網上大學培訓或崗位帶教等），培訓期一般不超過三個月，培訓合格後繼續安排王寶軍在原崗位工作”等。

第三十三條約定，“本合同第六條約定中所稱乙方不能勝任工作，是指以下情形之一：（一）經績效考核確定為不合格，或者經連續二個月考核評價未達預期的”等。王寶軍受聘湖北駐地銷售經理崗位，聘任期限為2015年3月1日至2015年12月31日。

2015年4月、5月和6月，天翼公司確定王寶軍績效考核都排名末位，考核評價為D，備註“駐地工作未按領導要求開展，並無合理反饋”；

2015年9月2日，天翼公司發給王寶軍解除勞動合同通知書，載有“因您不能按照公司要求完成日常工作即不能勝任工作，公司已於2015年4月、5月、6月分別對您進行溝通輔導培訓後，您仍不能勝任工作。現根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條相關規定，經公司管理層批准，決定從2015年9月2日起依法與您解除勞動關係”等，並給予經濟補償和代通金。後天翼公司發給王寶軍解除勞動合同經濟補償和代通金計50,882.50元。

天翼公司勞動合同解除審批表顯示，解除合同理由及意見為“3個月連續考核為D，且進行溝通輔導培訓後，仍不能勝任工作（不能按照公司要求完成日常工作）”。

上海市浦東新區勞動人事爭議仲裁委員會於2015年9月22日受理王寶軍提出的仲裁申請，王寶軍要求恢復雙方勞動關係、按10,000元/月的標準支付2015年9月3日至恢復勞動關係之日的工資、2015年9月13日至2015年9月21日仲裁期間的交通費和住宿費1,726元。該仲裁委員會於2015年11月20日作出裁決，未支持王寶軍的仲裁請求。王寶軍不服該裁決，向法院提起訴訟。

法院判決：績效考核處於末等並不等於不能勝任工作，單位屬於違法解除

法院認為，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。本案中，天翼公司的解除勞動合同通知書以王寶軍不能勝任工作，2015年4月、5月、6月進行溝通輔導培訓後，仍不能勝任工作為由予以解除，由此，天翼公司應對王寶軍不能勝任、進行培訓、仍不能勝任提供相應的證據。

現天翼公司表示，王寶軍2015年4月績效考核中排名末位被評定為D級，並認為D級屬於不勝任，其依據是員工績效管理辦法第九部分“績效考核”規定的不合格（D）的規定。

經查，天翼公司援引的員工績效管理辦法第九部分“績效考核”共分為三項，分別為月度績效考核、季度績效考核、年度績效考核。而關於不合格的規定屬於季度績效考核的四個檔次之一，月度績效考核中並無此規定。

鑑於天翼公司2015年未對王寶軍進行季度考核，其以季度績效考核的標準來認定王寶軍2015年4月不合格、不勝任，缺乏依據。

天翼公司還認為勞動合同第三十三條對不能勝任工作的情形作了約定，經查，該條所指的不能勝任工作是針對勞動合同第六條，而勞動合同第六條規定的兩項內容涉及的是不能勝任後培訓合格安排在原崗位，或另行安排工作崗位，並沒有涉及可以解除勞動合同。因此天翼公司所述勞動合同第三十三條的約定，不成為本案中認定為不能勝任並解除的依據。

因此，天翼公司解除勞動合同缺乏合理依據，屬於違法解除，應當支付經濟賠償金。

觀點：績效考核處於末位不能當然成為解除勞動關係的合理依據

勞動合同法第四十條規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同。

勞動合同約定末位淘汰，勞動者績效考核處於末等，並不當然說明勞動者不能勝任工作，用人單位以此為由解除勞動合同屬於違法解除。