隨著建設施工合同糾紛中涉及名為“內部承包”實為“非法掛靠”的相關案件數量的增多，如何區分內部承包與掛靠成為難點問題。內部承包是建築企業與其內部員工的真實意思表示，是合法有效的形式，而掛靠行為為法律明文禁止的行為。把握內部承包與掛靠的區別，有利於認定建築企業以內部承包行為合法形式掩蓋轉包、掛靠等非法的行為。
三
如何區分內部承包與掛靠
根據內部承包與掛靠的認定，可以從以下四點區分內部承包與掛靠：
01
人事方面
在合法的內部承包關係內，內部承包人員以及承包人任用的工人都為建築企業內部員工，建築單位與其簽訂勞動合同，繳納社保。而在掛靠中，掛靠具有較強的獨立性，項目管理人員與承包人任用的工人與建築企業之間並沒有勞動關係。
一般而言，在建築企業與內部承包人簽訂內部承包合同後，建築企業內部往往會進行人事調動，發佈任免通知等。在名為“內部承包”實為“非法掛靠”的相關案件中，掛靠方通常會提供任職通知、建築企業的表彰等等證明承包人與建築企業具有勞動關係。在實踐中，法院認定勞動關係以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發放證明等為主，任職通知及表彰通報尚不足以認定雙方的勞動關係。
相關案例：最高人民法院在（2018）最高法民申4718號《褚永良、舒承邁建設工程分包合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》認為，內部承包在主體方面體現為，承包人須為本單位人員，即為與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關係的人員。勞動關係認定，應以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發放證明等予以證實，任職通知及表彰通報尚不足以認定雙方的勞動關係。
02
管理責任方面
在合法的內部承包關係內，建設工程合同的承包人即建築單位必須履行施工管理責任，且對外承擔施工合同的權利與義務，承擔風險。而在掛靠中，建築單位不對外承擔合同責任，由掛靠單位或個人自行承擔各類風險。如施工合同的承包人在簽訂內部承包合同後，不再履行施工管理義務，而且對外亦不承擔施工合同項下權利義務的，則該種內部承包實質為轉包或者掛靠。
相關案例：最高人民法院在（2019）最高法民再329號《四川中頂建設工程有限公司、朱天軍建設工程施工合同糾紛再審民事判決書》中認為掛靠方借用建築企業資質承攬工程，並自行組織施工，自籌資金、自主經營、自負盈虧，建築企業並不承擔技術、質量、經濟責任的情況不屬於內部承包。雖然建築單位認為對案涉工程進行了施工管理，但認可其並無證據證明參與工程施工管理，本案中也並未有體現建築企業對“所謂的內部承包人”所承包施工的工程過程及質量進行監督管理的其他證據，不符合內部承包的基本特徵。
03
利益分配方面
在合法的內部承包關係內，內部承包經營利益分配會按照內部承包合同的約定執行，通常表現為建築工程企業在盈利後根據內部承包合同的約定給予內部承包人一定獎勵。而在掛靠中，掛靠方的經營方式是獨立核算，自主經營，自負盈虧，掛靠方是盈虧的最終承受者，被掛靠的建築企業按照行業交易習慣收取一定的管理費。
相關案例：最高人民法院在（2018）最高法民申4718號《褚永良、舒承邁建設工程分包合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》認為內部承包在企業管理方面體現為，內部承包雖然是自主經營，但企業對其管理相對緊密。根據《內部承包協議書》約定，承包人不但需要按照工程決算審定價交納5.5%的承包管理費還需自籌資金、自負盈虧、自擔責任，綜合認定為屬掛靠關係，《內部承包協議書》應認定無效。
04
資產財務方面
在合法的內部承包關係內，用於建築工程項目的各類資產都為建築企業所提供，內部承包人與建築企業之間使用一套財務管理體系。而在掛靠中，掛靠方自己籌集項目建設所需的各類人員、資金、設備、技術等，在財務體系方面。
相關案例：廣州市中級人民法院在（2020）粵01民終6684號《廣州冶煉廠有限公司、辛慶祥建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》中認為，認定是否成立內部承包關係應結合承包人是否為建築企業職工，是否建立了勞動或隸屬關係，建築企業是否為承包人組織項目施工所需的人力、資金、建築企業給予協調支持，施工現場的項目經理或其他現場管理人員是否接受建築企業的任免、調動和聘用等方面綜合認定。本案《承包協議書》約定承包人自行選擇材料供應商並支付材料款，且承包人提交了收款收據、送貨單等證實其購買材料、設備的相關證據，由此可見，建築企業對涉案工程施工所需的人力、資金、技術、設備並未給予協調及支持。故認定建築企業與承包人不屬於內部承包關係。
作者：蘇星
END
蘇 星
高級合夥人
訴訟與仲裁、公司綜合類業務、房地產、建築工程與基礎設施
