2018年5月20日，被執行人甲公司名下僅有的一套房產(價值1000萬元)被A法院首輪查封，以執行甲公司對乙的1000萬元債務。2018年5月21日，B法院向房地產管理部門送達協助執行通知，要求查封甲公司僅有的該套房產，以執行甲公司對丙的1000萬元債務，該房地產管理部門對此作了輪候查封登記。那麼，在該案中，丙最終能否通過執行保障自己的利益？
丙能否與乙共同分配甲公司的財產呢？或者丙如何在執行順序優勢不足的情況下，最大可能保障自身利益？
【問題解析】
一、輪候查封制度之定義
民事訴訟中的查封，是人民法院為限制債務人處分其財產所採用的一種強制措施，分為保全查封和執行查封，目的在於維護債務人的財產現狀，保障債權經過審判可得清償，查封限制被執行人對查封財產的處分權。
輪候查封，是指對其他人民法院已經查封的財產，執行法院在登記機關進行登記或者在其他人民法院進行記載，查封依法解除後，在先的輪候查封自動轉化為正式查封。（參見王飛鴻：《關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定的理解與適用》，載《人民司法》2004年第12期）
二、輪候查封制度之源起
對債務人已經查封的財產，是否可以再為查封，比較法上有再查封主義與不再查封主義兩種不同的立法例。再查封主義，指對於已被查封的債務人的財產，其他債權人可以申請重複進行查封，此為德國、日本不動產的執行所採用；不再查封主義，指對於已被查封的債務人的財產，其他債權人不得再申請查封，此為日本的動產執行、我國臺灣地區所採用。我國民事訴訟法第103條第2款規定，財產已被查封、凍結的，不得重複查封、凍結。因此，我國民事訴訟法採不再查封主義，禁止重複查封。但是，在實踐中，當多個法院均要對同一財產進行查封時，不同法院之間該如何協調？對於被執行人為法人的有限查封財產該如何分配？如何在執行程序中保障實體法上的債權平等原則？現行民事訴訟法對此未設計詳盡的配套制度，從而引發此方面執行難的問題。
為了解決這一問題，最高人民法院於2004年聯合國土資源部、建設部，發佈了《最高人民法院、國土資源部、建設部關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》(以下簡稱《通知》)，該《通知》第19條、（“兩個以上人民法院對同一宗土地使用權、房屋進行查封的，國土資源、房地產管理部門為首先送達協助執行通知書的人民法院辦理查封登記手續後，對後來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，並書面告知該土地使用權、房屋已被其他人民法院查封的事實及查封的有關情況”。）第21條第1款（“輪候查封登記的順序按照人民法院送達協助執行通知書的時間先後進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉為查封；查封法院對查封的土地使用權、房屋全部處理的，排列在後的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權、房屋部分處理的，對剩餘部分，排列在後的輪侯查封自動轉為查封。”）對輪候查封作了規定。
同年，最高人民法院又出臺了《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(以下簡稱《查扣凍規定》)，該規定第28條（《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第28條第1款：“輪候查封、扣押、凍結自在先的查封、扣押、凍結解除時自動生效，故人民法院對已查封、扣押、凍結的全部財產進行處分後，該財產上的輪候查封自始未產生查封、扣押、凍結的效力”；第30條：“人民法院對已查封、扣押、凍結的財產進行拍賣、變賣或抵債的，原查封、扣押、凍結的效力消滅，人民法院無需先行解除該財產上的查封、扣押、凍結，可直接進行處分，有關單位應當協助辦理有關財產權證照轉移手續。”）對輪候查封作了細化。
2007年，最高人民法院就北京市高級人民法院《關於查封法院全部處分標的物後輪候查封的效力問題的請示》作了批覆，進一步明確了首封財產執行後，輪候查封的效力問題。那麼，如此規定，能否保障開篇案例中丙的利益呢？
三、輪候查封的效力問題——以《查扣凍規定》第28條展開
根據《查扣凍規定》第28條的規定，對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。查封、扣押、凍結解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結即自動生效。其他人民法院對已登記的財產進行輪候查封、扣押、凍結的，應當通知有關登記機關協助進行輪候登記，實施查封、扣押、凍結的人民法院應當允許其他人民法院查閱有關文書和記錄。其他人民法院對沒有登記的財產進行輪候查封、扣押、凍結的，應當製作筆錄，並經實施查封、扣押、凍結的人民法院執行人員及被執行人簽字，或者書面通知實施查封、扣押、凍結的人民法院。
【條文解讀】
首先，查封解除之後，在此之後輪候的查封才生效，也就是說，輪候查封登記並不發生查封效力，輪候查封的效力其實是效力待定的，等到首封解除，才發生效力，所以輪候查封登記時並不發生效力。其次，輪候查封可能有多個，在首封解除之後，多個輪候查封並非一齊發生效力，而是按照登記順序，登記在先的先生效。對此，《通知》第20條第1款作了詳細規定：輪候查封登記的順序按照人民法院送達協助執行通知書的時間先後進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉為查封；查封法院對查封的土地使用權、房屋全部處理的，排列在後的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權、房屋部分處理的，對剩餘部分，排列在後的輪侯查封自動轉為查封。
同時，該規定也表明輪候查封不具有查封效力，只能等待首封解除才可轉為查封，發生查封效力，倘若首封法院對查封的土地使用權、房屋全部處理，則輪候查封失效，倘若處理了部分，則只能就剩餘部分生效。2007年《最高人民法院關於查封法院全部處分標的物後輪候查封的效力問題的批覆》則進一步明確：人民法院對已查封、扣押、凍結的全部財產進行處分後，該財產上的輪候查封自始未產生查封、扣押、凍結的效力。
從上述規定看，輪候查封發生查封效力附有條件，輪候查封是否及何時生效，取決於首輪查封。首輪查封只要還存在，輪候查封就不生效。查封財產被執行完畢，輪候查封也不能生效。因此，輪候查封處於效力待定狀態，其對採取輪候查封措施的財產的效力變動取決於前一查封措施。
最後，容易引起誤解的是物權法第14條的規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載於不動產登記簿時發生效力。”有些人因此認為，輪候登記自記載於不動產登記簿時生效。但是，此處實際並不適用物權法第14條規定。因為查封不涉及不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，只是限制被執行人對財產的處分權，以保障執行時有財產可用，其登記於登記簿只起到公示作用，以限制被執行人將查封財產處分與第三人。
【引申探討】
一、實務中，土地使用權、房屋過戶是否需要解除輪候查封
《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第29條規定：“動產拍賣成交或抵債後，其所有權自該動產交付時起轉移給買受人。不動產、有登記的特定動產或其他財產權拍賣成交或抵債後，該不動產、特定動產的所有權或其他財產權自拍賣成交或抵債裁定送達買受人時起轉移。”物權法第29條規定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或人民政府的徵收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或消滅的，自法律文書或人民政府的徵收決定等生效時發生效力。”《通知》第20條第1款更加明確：“……查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉為查封；查封法院對查封的土地使用權、房屋全部處理的，排列在後的輪候查封自動失效；……”
因此，在首封法院將所查封財產執行完畢後，該財產所有權已移轉給買受人，基於“一物一權”原則，被執行人的所有權已經消滅，針對被執行人財產的輪候查封自然也隨之消滅，否則，試想誰還願意去接手首封法院處置的財產呢？所以，買受人在為其土地使用權、房屋辦理過戶登記時，無需解除輪候查封。但在實務中，有些房地產管理部門在辦理存在輪候查封登記的不動產過戶登記時，要求當事人解除輪候登記，理由是在辦理過戶登記之前，首輪查封已經解除，而首輪查封一旦解除，輪候查封自動生效。這種做法是不符合法律、司法解釋的精神的，表明實踐中一些工作人員對輪候查封的效力和性質理解存在誤區，此時首輪查封的解除是為了執行，執行完畢，輪候查封應當失效，而非在首輪查封尚未執行完畢就著急生效。當事人應當積極地向管理部門釋明，必要時可以通過提起行政複議或行政訴訟來維護自身合法權益。在實踐中，有些首封法院為了避免此爭議，會在標的物過戶或者以物抵債裁定中明確，解除在標的物上的全部輪候查封。雖然首封法院是否有權出具針對輪候查封的解封裁定存在一定爭議，但此舉客觀上使得行政管理部門在解除全部查封措施上有了可供執行的法律文書，對避免行政管理部門對相關解封措施的錯誤理解、便於提高執行處置效率仍具有一定實務意義。
二、輪候查封是否有查封期限，到期後是否需要續輪候查封
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第487條規定：“人民法院凍結被執行人的銀行存款的期限不得超過一年，查封、扣押動產的期限不得超過兩年，查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過三年。”該條僅對查封的效力期限作了規定，該規定是否可以準用於輪候查封？實務中各地做法不一，有些地區不對輪候查封設期限，有些地區將期限屆滿不續輪候查封的視為輪候查封失效。
從理論層面分析，《通知》第11條不能準用於輪候查封，輪候查封不應有期限限制。因為設置“期限”的意義在於使效力未發生的發生或已發生的歸於消滅，以給予權利人一個“期待”或敦促權利人及時行使權利，而對於尚未生效的“輪候查封”設立期限使之失效，這在邏輯上是矛盾的，也與《查扣凍規定》中輪候查封不生效力之規定相違背。也許有人可以將之解釋為，輪候查封本身有一種“輪候的期限”，不積極排隊等候的，也將面臨失效的風險。但此種解釋，不過給輪候法院徒增麻煩罷了，況且，《通知》第20條第1款已經對輪候查封的生效順序作了安排，即“先登記的先生效”，設限制要求續輪候登記的做法，實際上違背了前述《通知》的精神。
但筆者瞭解到，在實務中，無論是法院方面，還是協助執行查封的行政部門方面，在輪候查封時，很多機關仍然參照首封措施，對輪候查封附有期限，並要求輪候查封申請人在該期限屆滿前對輪候查封予以續查封。鑑於各地在實踐中存在不同做法，在相關司法解釋或規定對此作出統一之前，穩妥起見，建議在輪候查封登記時諮詢當地法院或房地產管理部門是否需要續輪候查封，並及時根據要求提出續查封申請，以便“入鄉隨俗”。
三、輪候查封的標的物價值是否計入查封標的
根據前文分析可知，輪候查封並不發生查封效力，對於輪候查封申請執行人而言，其債權能否得到保障仍不確定，此時，被申請執行人若有其他財產可供查封，自然應當進行查封，且不應計算之前輪候查封的財產價值，以儘可能保障債權人利益。在“某小額貸款有限責任公司訴某機器製造公司、某重工機械公司、某投資公司借款合同糾紛案”中，甘肅省高級人民法院在審理過程中，裁定凍結三被告的銀行存款2687.3416萬元或查封、扣押其等值財產。
甘肅省高級人民法院作出上述裁定後，對某機器製造公司名下的部分銀行存款賬戶進行了查封，並就其名下兩宗土地使用權採取了輪候查封的保全措施。某機器製造公司對甘肅省高級人民法院的凍結、查封行為不服，向甘肅省高級人民法院提出書面異議，認為甘肅省高級人民法院超標的保全其財產，但被駁回，後又向最高人民法院進行復議。最終，最高人民法院認為，輪候查封在性質上不屬於正式查封，並不產生正式查封的效力。輪候查封產生的僅是一種預期效力，類似於效力待定的行為。
甘肅省高級人民法院對該公司名下土地使用權實施的輪候查封屬於訴訟保全措施，在性質和效力上屬於臨時性措施，主要目的是防止公司轉移財產，在客觀上並未對保全的標的進行處置。退一步講，即便本案將來進入執行程序，且甘肅省高級人民法院在本案中對該公司名下土地使用權實施的輪候查封轉變為正式查封，進而發生正式查封的法律效力，所查封的兩宗土地使用權變現所得價款究竟還有多少可用於實現本案債權，尚取決於在先查封案件的執行情況。鑑於此，甘肅省高級人民法院凍結該公司名下三個銀行賬戶存款合計1.819058萬元的措施不構成重複保全，關於甘肅省高級人民法院對其實施了超標的保全的理由與事實不符，且於法無據，不予支持。（參見最高人民法院(2014)執復字第25號民事裁定書）
因此，鑑於輪候查封僅是一種可能性，有待於今後才能確定有沒有查封到財產或者查封到多少財產，所以輪候查封的標的不應計算在當事人申請查封標的金額之中。
四、輪候查封物被處置後，輪候查封效力是否及於查封物的替代物
根據《通知》第20條的規定：“……查封法院對查封的土地使用權、房屋部分處理的，對剩餘部分，排列在後的輪侯查封自動轉為查封。”因此，在首封法院執行完畢後，對查封財產或其替代物的剩餘部分，輪候查封自動轉為查封，發生查封效力。在“重慶某建設有限公司與重慶某工程公司欠款糾紛執行案”中，最高人民法院作了明確：輪候查封制度的作用在於確保輪候查封債權人能夠取得在先查封債權人從查封物中所得利益的剩餘部分。輪候查封的效力應當及於查封標的物的替代物，即對於標的物變價款中多於在先查封債權人應得數額的部分，有正式查封的效力，輪候查封債權人有權對該部分主張權利。（參見最高人民法院(2012)執復字第19號裁定書）
但是，首封法院往往不會關注哪些法院作了輪候查封登記，而輪候登記也僅記載於不動產登記簿，為國土資源管理部門所知悉，銀行對此並不知情，只能配合首封法院處置標的物拍賣所得價款。由於這種信息不對稱的存在，在未接到其他人協助執行通知時，首封法院不會主動通知輪候法院，也不會主動把剩餘財產移送給輪候法院，而是直接將查封標的物的替代物扣除執行費用後將剩餘部分交還給被執行人。從而導致輪候法院對於剩餘財產的處置落空。對此，申請執行人應當要求輪候法院積極與首封法院保持聯繫，跟進查封標的物處置情況，在首封法院處置完畢後，及時聯繫首封法院移轉剩餘財產，做好事前預防。倘若輪候法院未及時跟進，導致剩餘財產被首封法院返還被執行人的，輪候法院可以就該部分財產通知銀行協助執行，進行事後補救，因為根據前述通知，該部分財產已經處於輪候法院查封範圍，具有查封效力，輪候法院可據此開展執行工作。
【法律建議】
上述分析表明，輪候查封只是解決了多個執行法院查封同一財產時，由誰來優先處置的問題。相關規定明確了由首封法院取得執行處置權，避免了各家法院互爭執行處置權的混亂局面，相對保護了最先採取財產保全措施，對財產的及時、有效固定付出首位貢獻的執行申請人。對輪候查封申請執行人而言，在被執行人為法人的情況下，一般而言其僅能就在先查封債權人從查封物中所得利益的剩餘部分受償，如果首封執行財產價值與被執行財產價值差額不大，那麼首封法院執行完畢，往往只剩下“殘羹冷炙”，倘若有多個輪候查封，那麼對於順序靠後的申請執行人而言，更是處於劣勢。
那麼，輪候查封的申請執行人如何更好地保護自身利益呢？
1．若被申請執行人為企業，可以考慮啟動破產程序
根據企業破產法第7條的規定：“債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請”；第19條的規定：“人民法院受理破產申請後，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。”因此，對於輪候查封的申請執行人而言，若被申請執行人為企業，及時提起破產申請，在法院受理破產案件的情況下可以擺脫輪候查封的劣勢地位，使首封申請執行人也無法獨自得到執行，從而與其他債權人公平受償。在“趙某某、夏某某與上海某投資有限公司申請破產清算案”中，兩名申請人均與被申請人有民間借貸糾紛，且得到法院的判決支持，但被申請人除被輪候查封的房產外，無其他可供執行財產，執行程序終結。故兩名申請人提起破產申請，上海市浦東新區人民法院最終受理了申請人的破產清算申請。（參見上海市浦東新區人民法院(2016)滬0115民破9號民事裁定書）
當然，這種方法並非輪候查封專屬救濟，債權人也完全可以在不採取輪候查封措施的情況下徑行提起破產清算。另外，由於破產案件的特殊性，我國立法和實踐起步較晚，目前在審判實務中還尚處於探索時期，即使從申請人角度認為已符合破產條件，也並非都能順利立案。當然，最高人民法院也在積極推動破產案件審理工作，2018年底和2019年初，北京、上海、深圳三地先後設立破產法庭，破產審判前景應該會越來越好。
2．若被申請執行人為個人，可以考慮參與分配
我國法律上目前還沒有明確規定個人破產製度，但《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行規定》)第90條規定了參與分配製度，實際與個人破產製度有異曲同工之妙。
《執行規定》第90條規定：“被執行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的，在被執行人的財產被執行完畢前，對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對該被執行人的財產參與分配。”《執行規定》第91條規定：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。”因此，作為輪候查封的申請執行人，可以向首封法院申請參與分配，按比例受償。在“吳某與李某其他合同糾紛案”中，被執行人大部分財產已被成都市中級人民法院另案首輪查封，其他財產由於存在另案擔保物權無法執行，於是金堂縣人民法院告知申請執行人向成都市中級人民法院申請參與分配。（參見四川省金堂縣人民法院(2015)金堂執字第92號民事裁定書）
3．首封保全法院超過一年未處置財產的，進入執行程序的輪候法院可商請移送執行
《最高人民法院關於人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第21條規定：“保全法院在首先採取查封、扣押、凍結措施後超過一年未對被保全財產進行處分的，除被保全財產係爭議標的外，在先輪候查封、扣押、凍結的執行法院可以商請保全法院將被保全財產移送執行。……保全法院與在先輪候查封、扣押、凍結的執行法院就移送被保全財產發生爭議的，可以逐級報請共同的上級法院指定該財產的執行法院。”
因此，若輪候法院為普通債權法院，在首封法院對財產採取保全措施後一年內未作處分的，只要該財產確屬被申請執行人所有，輪候的申請執行人可以請求執行法院向首封法院商請移送執行該財產。若首封法院不同意移送，可以報請共同的上級法院指定。在“陳某甲與陳某乙、林某某等民間借貸糾紛案”中，被執行人名下的房產由黃浦區人民法院首輪查封，松江區人民法院輪候查封，松江區人民法院無處置權。但黃浦區人民法院一年內未執行該房產，經申請執行人申請，松江區人民法院向黃浦區人民法院發出移交處置權的公函。（參見上海市松江區人民法院(2017)滬0117執1821號民事裁定書）
那麼，松江區人民法院在執行過程中，需要為黃浦區人民法院的申請執行人預留一定份額嗎？以前案為例，假設黃浦區人民法院案債權100萬，松江區人民法院案債權50萬，松江區人民法院取得處置權後，所執行房產拍得130萬，應該是先為黃浦區人民法院預留100萬，松江區人民法院只執行30萬；還是松江區人民法院直接執行50萬，再把餘額80萬交由黃浦區人民法院。筆者認為是後者可能更合理一些。因為法院強制執行一般應依債權人申請，若原首封債權人怠於申請強制執行，在其所在法院的執行處置權被移交後，應當承擔相應的不利後果。需要說明的是，只有在先的輪候申請執行人才有權請求首封法院移送執行處置權，在後的輪候申請執行人只能待在先的輪候申請執行人怠於行使權利時再行主張權利救濟。
若輪候法院為優先債權法院，則等待時間更短。根據《最高人民法院關於首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批覆》(法釋〔2016〕6號)，優先債權法院在首封法院查封后60日內未發佈拍賣公告或者進入變賣程序的，優先債權法院也可以商請移送。首封法院應當在收到優先債權執行法院商請移送執行函之日起15日內出具移送執行函，將查封財產移送優先債權執行法院執行。若首封法院不同意移送，優先債權執行法院可以逐級報請雙方共同的上級法院指定該財產的執行法院。
4．對於在先查封法院執行行為可能違法的應及時提出執行行為異議
《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第5條規定：“有下列情形之一的，當事人以外的公民、法人和其他組織，可以作為利害關係人提出執行行為異議：(一)認為人民法院的執行行為違法，妨礙其輪候查封、扣押、凍結的債權受償的；……”
因此，輪候的申請執行人應當對在先的執行情況保持密切的關注，若在先執行行為可能存在違法情形，如在拍賣過程中故意壓低財產拍賣價格，影響輪候查封申請執行人利益的，根據民事訴訟法第225條的規定，可以及時向執行法院提出書面異議，如果對執行法院裁定不服，還可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請複議。在“江蘇某股份有限公司、霍某、南通某鋼材貿易有限公司等借款合同糾紛案”中，遼寧省高級人民法院在案號為(2014)遼執二字第79號的案件審理過程中，查封了季某持有的某投資有限公司6.5%的股權，又一公司另案中也申請法院輪候查封了上述股權，該公司認為遼寧省高級人民法院對上述股權委託評估結果屬於極低價評估，而該股權目前已經以評估價1.1億元被處置，全部用於清償遼寧省高級人民法院的執行債權，導致該公司就標的股權無任何可分配金額。該公司對此提出書面異議，但遼寧省高級人民法院未對其提出的執行異議作任何回應，其請求最高人民法院指令遼寧省高級人民法院立案受理所提執行異議，最高人民法院最終支持了該公司的請求。（參見最高人民法院(2015)執申字第83號民事裁定書）
