“鯤之建道”是山東海鯤律師事務所建設工程與房地產法律事務部推出的一個欄目，旨在深入學習和研究建設工程糾紛案件中的法律適用、工程專業以及二者之間交叉領域的理解與適用，並期待與同行的眾多專家進行探討、學習、共同成長。
#引 言#
融資調控從嚴、錢緊且貴，房地產行業雖然還未到寒冬，但增速已經明顯減緩，結構性趨勢的拐點雖然不知何時到來，但大家都知道不會太晚，本來就處於賣方市場的建築施工企業可能會越來越不好過了。而鼠年春節前的新冠疫情則又對建築業帶來了另一波衝擊。清華經管學院剛剛對212家大中型企業調研報告顯示：由疫情蔓延引發的訂單下降、限制開工、人員不足、固定成本負擔過重、供應鏈中斷，以及進而可能帶來的信用和債務風險，都有可能給大中型企業帶來非常嚴重的衝擊。超過一半的企業受這一季度影響，將全年營收目標下調20%左右。消費者服務和建築施工行業在本次疫情中，受到了非常嚴重的影響。這主要是其行業特性造成的，消費者服務會帶來線下大量、不確定人員的聚集，建築行業面臨春節過後建築工人來源的不確定性和人員的聚集性，使得這兩個行業的復工、運營存在巨大困難。
在這樣的背景下，經兩版“徵求意見稿”打磨後，住建部和國家發改委於2019年12月23日聯合發佈了《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），於2020年3月1日正式施行。有人認為該《管理辦法》對於建築施工企業來說是雪上加霜，是這樣嗎？我們就來一探究竟。
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《管理辦法》的主要內容
工程總承包是指從事工程總承包的企業受業主委託，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、採購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包企業對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責，其範圍包含設計。明顯有別於施工總承包，施工總承包是指建築工程發包方將全部施工任務發包給具有相應資質條件的施工總承包單位。
《管理辦法》共計四章二十八條，包括總則、工程總承包項目的發包和承包、工程總承包項目實施、附則四個部分，其中工程總承包項目的發包和承包、工程總承包項目實施兩個部分系核心部分。
《管理辦法》分別從工程總承包方式的適用項目、發包階段和條件、發包方式、招標文件編制、工程總承包單位條件、投標文件編制期限、評標委員會組成、發承包雙方的風險分擔、合同價格形式、工程總承包單位的組織機構和項目管理、工程總承包項目經理條件、質量安全工期保修及法律責任等角度進行了規範。定稿版《管理辦法》較“徵求意見稿”增加了第26條墊資條款，刪除了包括安全生產許可證管理、安全生產考核合格證、施工圖設計文件審查、施工許可證辦理的條件、信息管理、監督管理表格添加工程總承包單位等在內的相關條款。《管理辦法》由住國家建部和發改委聯合發佈，從文件性質來說屬於部門規範性文件，如果施工合同違反該辦法僅需承擔行政法律責任，一般不會影響合同效力，但對施工單位承攬工程及簽訂合同具有一定的參考意義。同時《管理辦法》和其上位法《政府投資條例》一起對工程總承包施工企業提出了新挑戰，也帶來了新機遇。
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《管理辦法》對施工企業提出了新挑戰
1.明確監管部門，加強全過程監管
《管理辦法》第5條第1款中提到：“國務院住房和城鄉建設主管部門對全國房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包活動實施監督管理。國務院發展改革部門依據固定資產投資建設管理的相關法律法規履行相應的管理職責”。明確將住建部、發改委作為工程總承包活動的主管機關，將工程總承包項目的審批、核准、備案等一系列活動納入其監督管理職責中。該項規定對施工企業原有的業務來源和承包模式均提出了挑戰。
2.抬高准入門檻，引入“雙資質”模式
2003年原建設部發布的《關於培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》（建市[2003]30號）中規定關於工程總承包資質的要求是具備工程設計資質或者施工資質，但《管理辦法》第10條第1款規定：“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體”。 該條款中關於工程總承包單位“雙資質”的要求，將對當前房屋建築和市政基礎設施工程“單資質”的現狀是一個強力的攪動，但對僅具有單資質的施工、設計企業來說將面臨著重要的挑戰。而未來工程總承包行業將面臨新一輪的洗牌，很可能適者生存的叢林法則會在這個行業上演。
《管理辦法》第10條第2款：聯合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任。從《管理辦法》的制定背景和修改稿意見可以看出，組成聯合體的立法本意有兩點：一是堅決貫徹落實總包負總則原則，二是將聯合體作為化解資質引起的經營僵局的過渡性手段，進而督促施工、設計單位成為“雙資質”獨立法人。從這一點上來看，聯合體投標和EPC的思路和目標基本一致，都是總包單位對工程全面負責。
在組成聯合體承攬工程時亦存在諸多風險項，如：因設計和施工單位在工程項目中所處的階段不同，可能存在信息不對稱或風險分配不合理的問題，導致聯合體雙方在工程項目時間金錢投入、產出回報等方面差距較大。實踐中存在聯合體通過資格預審、中標後一方聯合體成員退出項目的情況，由於設計單位、施工單位承擔的工作分屬不同專業，因此一方退出的將導致投標活動被迫全部終止，並由聯合體成員向招標人承擔連帶責任。如何在聯合體合作協議中加入有利於己方的條款是雙方在內部合作協議簽訂時必然會考慮的問題，而這樣的內耗不僅會使“負總責”這樣的立法精神打折，也使施工企業風險和挑戰多了一項。
3.存在利益衝突單位，限制成為工程總承包項目施工人。
《管理辦法》第11條將工程總承包單位分兩類進行了限制：對於存在直接利益衝突的單位禁止成為工程總承包單位；對於存在間接利益衝突的單位有條件的允許成為工程總承包單位。
為發改委前期立項、審批提供服務的單位不能進行投標的禁止性規定，將前期做過服務的單位排除在投標資格預審之外，但在項目建議書可行性分析研究報告和初步設計文件編制公開的情況下允許投標。該項規定的目的是防止前期諮詢單位佔據投標優勢，從而影響市場公平性。但是該項規定限制了“雙資質”總包單位及設計單位進行市場活動，故需要施工單位引起重視，如何既能參與前期工作又能拿到後期工程，在這個市場的大蛋糕中爭取切掉更大的一塊，是對施工企業智慧的再一次挑戰和考驗。
4.提高項目經理任職條件，加強項目風險把控
《管理辦法》第20條關於項目經理最低任職資格的要求、第27條關於總包責任的規定，明確了工程總承包項目經理的任職條件及存在違法違規行為的處罰依據，要求項目經理既懂工程設計又懂施工管理，也就是要有雙資質、雙能力！需要注意的是：第一，該條款中關於項目經理應具備的四項要求屬於強制標準,不滿足該四項要求的人員不能擔任工程總承包項目經理；第二，工程總承包項目經理僅能在一個項目上任職；第三，上述要求將導致短期內工程總承包項目經理將成為稀缺崗位，這對當下絕大部分轉崗擔任工程總承包的項目經理而言,無疑是一個跨界、跨行業的新挑戰、新考驗，也必然會對施工企業現有人才的培訓和人才儲備提出了新的更高的要求。同時也讓施工企業再一次深刻理解：人才是企業最重要的資源！
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《管理辦法》為施工企業帶來新機遇
1.雙主管部門為“實力派”企業帶來機遇
《管理辦法》第5條：國務院住房和城鄉建設主管部門對全國房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包活動實施監督管理。國務院發展改革部門依據固定資產投資建設管理的相關法律法規履行相應的管理職責。縣級以上地方人民政府住房和城鄉建設主管部門負責本行政區域內房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包（以下簡稱工程總承包）活動的監督管理。縣級以上地方人民政府發展改革部門依據固定資產投資建設管理的相關法律法規在本行政區域內履行相應的管理職責。
有些人是看到的是工程總承包項目多了一個婆婆，而我們看見的是企業可以介入的時間點提前了，不再是工程發包時參與，而是從工作前期的調研、可行性研究、初步設計時就可以參與了。我們還看見從工程總承包項目的前期的審批、核准或者備案程序到項目事中、事後的監管，帶來的是國家對工程總承包項目狠抓質量的決心，在這樣的背景下，那些靠工程質量、管理能力取勝的企業的春天來了。
2.“雙資質”企業將步入快車道
《管理辦法》第10條：工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力，以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績。
該條的規定實際上規定了工程總承包項目的雙資質准入條件，這就為有儲備的企業準備了一條快車道。實際上已經有一些施工企業早已提前佈局開始自行培訓設計人才或吸收、合併設計公司。機會總是留給有準備的人，從今年開始準備好的人其實已經贏在起跑線上了。
《管理辦法》第12條：鼓勵設計單位申請取得施工資質，已取得工程設計綜合資質、行業甲級資質、建築工程專業甲級資質的單位，可以直接申請相應類別施工總承包一級資質。鼓勵施工單位申請取得工程設計資質，具有一級及以上施工總承包資質的單位可以直接申請相應類別的工程設計甲級資質。完成的相應規模工程總承包業績可以作為設計、施工業績申報。
從上述規定來看，沒有準備好的企業也不必驚慌，施工企業可能通過直接申請對應的設計資質，設計單位也可以直接申請施工資質。當然也可以通過併購的方式更快地進入快車道。可以預見：未來施工企業和設計企業領域很可能會掀起一波合併的浪潮。
3.項目經理強制性“雙資質、雙能力”要求凸顯人才優勢
《管理辦法》第20條：工程總承包項目經理應當具備下列條件：
①取得相應工程建設類註冊執業資格，包括註冊建築師、勘察設計註冊工程師、註冊建造師或者註冊監理工程師等；未實施註冊執業資格的，取得高級專業技術職稱；
②擔任過與擬建項目相類似的工程總承包項目經理、設計項目負責人、施工項目負責人或者項目總監理工程師；
③熟悉工程技術和工程總承包項目管理知識以及相關法律法規、標準規範；
④具有較強的組織協調能力和良好的職業道德。工程總承包項目經理不得同時在兩個或者兩個以上工程項目擔任工程總承包項目經理、施工項目負責人。
人才是企業的第一生產力，對於施工企業最重要的崗位——項目經理來說更是如此。今後工程總承包項目經理的任職條件需要“雙資質、雙能力”，對於曾經有人才儲備的企業將是一個彎道超車的機會。
#結 語#
《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》只是一個部門規章，法律位階並不高。但它填補了我國行業內相關規範性法律文件的空白，為行業的發展指明瞭清晰的方向，具有里程碑的意義。
任何事物的發展都不會是一帆風順。向上的路是一條難的路，只要能夠穿越自我的恐懼，明瞭企業是利益更多人的道場，我們相信大多數施工企業都能穿越眼前的荊棘，迎來屬於自己的輝煌！
參考：
《清華經管212家大中型企業調研報告：新冠疫情影響有多大》財新網2020.2.12
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