摘要：商業秘密是知識產權保護中重要的組成部分，也是最難以保護的部分，而保護不僅僅需要靠權利人自己的努力，也需要制度的保駕護航。當前正值《專利法》及其細則修改的重要時刻，在知識產權糾紛，特別是商業秘密糾紛數量更多、情況更為複雜的背景下，如何在制度和程序上進行優化從而更大程度的保護權利人的知識產權也不僅是從業者，也是立法需要考慮的議題。
商業秘密現在越來越多地出現在大眾的視野中，比如剛剛塵埃落定的、訴訟標的高達一億元人民幣的從興公司與亞信公司及十二名自然人的侵犯商業秘密糾紛案件。商業秘密案件通常標的較大、事實較為複雜，不僅常常與著作權、專利等其他知識產權類別存在關聯，甚至還會與刑事犯罪有所牽連，這些都給商業秘密案披上了一層神秘的面紗。隨著我國產業界對知識產權保護的態度從國家鼓勵、引導，到自身重視並趨於理性，將研發成果用於專利、著作權等方式進行保護已經不再一家獨大，多種多樣的知識產權保護形式開始顯現，其中就包括對商業秘密的保護，從越來越多的商業秘密糾紛案件數量上可見一斑。
商業秘密是一類特殊的知識產權，特殊之處在於其只有在秘密狀態下才能受到保護。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條的規定，“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息”，可見商業秘密作為受法律保護的客體，其必要屬性之一為“不為公眾所知悉”，也就是其“秘密”屬性。但悖論在於，一旦商業秘密受到侵犯遭到披露，此時權利人只能通過起訴要求賠償損失的方式得到救濟，在一些情況下，而原本的秘密由於已經被披露，為公眾所知，所以即使侵權訴訟勝訴，得到賠償，該“秘密”也不再能產生相應價值，在極端情況下，商業秘密侵權人甚至將竊取的商業秘密申請了專利。
以下案例就是這種情況的典型，從這兩個案例中可以直觀清晰地看到商業秘密是如何與專利行政制度產生交叉的。
湖南德海製藥有限公司（以下稱德海公司）與湖南國華製藥有限公司（以下稱國華公司）之間的訴訟糾紛就是一起典型的贏了權訴訟輸了專利的案例。上世紀八十年代，常德地區中藥廠自主研發了天麻首烏片，並以商業秘密的方式對該藥處方及其工藝予以保密。後因改制，常德地區中藥廠更名為湖南德海製藥有限公司，繼受該商業秘密的權利。得知國華公司也在用相同的工藝和配方生產同樣的藥物後，德海公司向法院起訴國華公司侵犯其商業秘密。
一審法院於2008年8月做出判決，判決國華公司侵犯德海公司技術秘密，並確認德海公司為“天麻首烏片”非專利成果的完成者，判處國華公司賠償德海公司經濟損失300萬；國華公司不服提起上訴，在二審中，法院進一步確認國華公司採用不正當手段獲取並使用了德海公司的涉案技術成果，侵害了德海公司的技術成果權，於2009年6月維持一審判決。
看到這裡，也許大家可能認為德海公司已經得到了救濟，但是情況並不這麼樂觀。國華公司的員工李某因職務之便接觸到該藥的工藝和配方，於是以黃某的名義於2004年6月向國家知識產權局申請了“一種天麻首烏製劑及其製備方法”的發明專利，2005年3月該發明專利申請被公開，2007年12月14日，因申請人2個月內未能答覆國家知識產權局發出的第2次審查意見書，國家局根據2000年專利法第37條的規定，發出視為撤回通知書。雖然李某在2009年已經因以不正當手段獲取"天麻首烏片"技術資料並擅自申請專利的行為構成侵犯商業秘密罪而被判刑，德海公司與李某等還於2015年就專利權屬糾紛還進行了司法調解，調解書中確認了專利申請權歸屬於德海公司。但是，從專利審批程序的時間點可以看出，早在德海公司和國華公司的商業秘密糾紛訴訟一審判決做出前，該專利的審查程序就已經終止了。
因此，當德海公司於2015年3月1日向國家知識產權局（以下稱國家局）提出恢復專利申請及變更請求後，國家局以專利申請權請求的時間已經超過《中華人民共和國專利法實施細則》(簡稱《專利法實施細則》)第6條規定的兩年的權利恢復期限為由,不同意恢復權利。德海公司不服該具體行政行為，以國家局為被告提起行政訴訟，要求恢復其專利申請權，但一審二審判決均未支持德海公司的訴訟請求。在整個過程中，德海公司雖然在涉及商業秘密的民事和刑事訴訟中勝訴，但最後其最寶貴的技術秘密卻只能無奈“捐獻”給公眾，商業秘密判賠的300萬與德海公司的潛在損失相比孰輕孰重不言而喻。
在另一個案件中，北京精雕公司的田某離職前帶走了超過3萬份的設計圖紙，後到深圳創世紀公司工作後，以某項目副總經理的身份使用其竊取的精雕公司的圖紙和技術方案，設計、生產設備並出售，同時經田某允許，深圳創世紀公司申請了“一種新型機床床身結構”專利，該專利對北京精雕公司的保密技術方案予以了披露。後田某因觸犯商業秘密罪，被判處有期徒刑一年十個月並處罰金，但相關專利目前仍掌握在深圳創世紀公司手裡，北京精雕公司的保密技術不僅被披露，還被成為了他人能夠利用並受保護的知識產權。
從以上案件中，不難看出我國在商業秘密保護和專利行政程序上存在斷層。在現行制度下，被侵權方只能通過調解、協商等手段要求將專利權轉移到自己名下，如若協商不成，最合理的做法只有請求無效該專利，更極端的情況下，如果該專利穩定性較高，難以被無效，而被侵權方又必須使用該技術，則可能涉嫌侵犯專利權。現行法律中商業秘密與專利權在制度上實際並沒有銜接，這也造成了商業秘密權利人維權的困境之一。
目前主流國家的專利審批程序大都不對審查申請人是否有申請專利的資格進行審查，但對專利申請權的保護和救濟有著不同的規定。以德國為例，《德國專利法》和《德國實用新型法》對專利申請權和專利權的保護中可能出現的很多具體情況做出了詳盡的規定，其中可能與商業秘密保護產生關聯的規定涉及發明者權的保護，撤銷、無效和註銷，以及寬限期相關條款。
首先，關於發明者權，《德國專利法》第8條規定 “權利人的發明被無權獲得專利的人提出專利申請，或者因非法侵佔而收到損害的，可以要求申請人讓與獲得專利的權利。該申請已經被授權專利的，可以要求專利權人讓與專利權。”根據該條款，權利人的發明被非權利人提出了專利申請的，權利人可以主張拿回授予專利的申請權；已經授予專利的，權利人可以主張轉讓專利，實用新型同樣適用（根據《實用新型法》第13條第3款結合《專利法》第8條）。主張權利的申請人不僅包括髮明人，還包括權利繼受情況下那個最後獲得權利的人，如職務發明中的僱主、繼受人等。除發明、實用新型的權利所有人外，遭受非法竊取的被侵害人根據《專利法》第8條的規定也享有權利主張轉讓，在此，“非法竊取”的內涵相當寬泛，考量的標準不在於未獲同意的情況下獲取保密的知識或材料的行為，而是對權利人發明佔有的非法侵犯，也就是申請的非法性，只要可以認為是對權利人申請構成了非法侵犯，就可以視為非法竊取。比如將交談中獲取的信息擅自進行可獲取發明的申請，也屬於非法竊取。關於維權的具體形式，授權請求權或者保護權轉讓之訴應當向負責專利及實用新型爭議的當地法院提起，被告為登記簿中登記為專利申請人、發明或實用新型權利人的人；如果存在有既判力的判決，權利人可以直接出示判決書正本要求專利局進行變更登記。
其次，德國《專利法》還對非法竊取的專利的撤銷、無效和註銷情形做出了規定。根據德國《專利法》第21條第1款第3項規定，當專利的主要內容為非法竊取的時，專利將被撤銷。撤銷的前提是非法竊取受害人在專利授權公開後3月內提出異議，若竊取的不是專利的所有內容，那麼剩餘部分將被保留，一旦專利被撤銷，將視為自使不存在。如果通過上訴手段無法實現撤銷時，則產生上文中提過的轉讓之訴。非法竊取受害人還可向聯邦專利法院以無效訴訟的方式對涉及非法竊取的專利申請無效，該申請不受時間約束，但應當在異議期限屆滿後提出，一旦無效決定做出，其效果等同於撤銷，即該專利及其申請的效力視為自使不存在。對於實用新型而言，被侵害人可以提出註銷申請，該申請不受時間約束，註銷後的實用新型效力與撤銷後的發明相同，均視為自使不存在。
第三，德國法律中與寬限期相關的規定與中國相似，其將侵犯秘密視為一種濫用行為，由此造成的公開對於公開後六個月內的申請沒有損害。
從上述對德國相關制度的簡單介紹可以看出，其對發明者權的保護等相關制度設計，可以保障權利人在商業秘密受到侵犯以致於被用作申請專利的情況下，通過專利行政程序、司法程序等多種途徑維護自己的權益。
我國專利法中並沒有對發明者權進行保護的相關規定，與權利人技術秘密被洩露的補救措施僅限於《專利法》第24條第3款中與寬限期相關的規定，根據該條款，對於發明創造在申請日前六個月內，他人未經申請人同意而洩露的內容不構成影響該申請的現有技術。在《專利法實施細則》第30條第4款中，對於上述法條的進一步闡述僅限於專利局在必要時可以要求申請人提出證實相關情形的日期和實質內容，《專利審查指南》也未對上述條款做出進一步的解釋。根據筆者的瞭解，在審查實踐中這一法條的使用率相當低，也不可能對被侵犯商業秘密的權利人維權產生實質性作用——主要原因在於，寬限期的適用前提是該專利的申請人是有權權利人，該條款能為技術秘密被洩露的權利人提供的唯一幫助在於權利人可以在寬限期內提交專利申請從而對權利進行補救。但在實際情況中，首先，權利人要在意識到秘密被洩露的六個月內提交專利申請，超過這一期限，被洩露的技術秘密將成為可評價專利申請可專利性的現有技術，但權利人很難在如此短的時間內意識到洩密情況並提出專利申請；其次，要由權利人對他人未經同意洩露內容的行為進行舉證，但專利法細則和指南中均未對證據做出任何指引和規定，一方面權利人蒐集證據的過程中可能就超過六個月，而且也沒有可以參考的依據和標準，另一方面，同樣因為沒有依據和標準，審查員在審查過程中遇到這種情況很難做出客觀、公正的評價。上述情形也僅限於技術秘密被洩露的情況，但如前文所述案例中的技術秘密被竊取後被申請專利的情形，我國現行制度中完全沒有相應的規制措施，可以說這屬於一個亟待填補的制度漏洞。
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