楊濤等強姦案
一一多個量刑情節並存時如何調節基準刑
一、基本案情
被告人楊濤，男，1995年4月8日出生。2014年8月15日因涉嫌犯強姦罪被逮捕。
被告人楊磊，男，1995年11月17日出生。2014年8月15日因涉嫌犯強姦罪被逮捕。
被告人張鴻傑，男，1996年6月11日出生。2014年8月15日因涉嫌犯強姦罪被逮捕。
河南省武陟縣人民檢察院以被告人楊濤、楊磊、張鴻傑犯強姦罪，向武陟縣人民法院提起公訴。
武陟縣人民法院經不公開審理查明：
2014年7月8日凌晨2時許，被告人楊濤、楊磊、張鴻傑與楊慧釗（另案處理）將被害人高某某帶至武陟縣和平路中段舒安招待所打牌，楊慧釗、楊磊、楊濤、張鴻傑趁高某某短暫離開房間之際預謀與高某某發生性關係。
高某某回來後楊磊離開房間，高某某與楊慧釗、楊濤、張鴻傑繼續打牌。後楊濤將燈關掉，楊慧釗摟住高某某脖子將其扼倒在床上，楊濤、張鴻傑按、摸高某某，楊濤脫高某某褲子時因其激烈反抗未脫掉，三人未得逞。
高某某欲離開招待所時楊磊進入房間，楊磊進入房間後阻止高某某離去，並將其摟躺在床上，親、摸高某某欲與其發生性關係，高某某反抗並以上廁所為藉口逃離。高某某母親報警後三人於當日被公安機關抓獲。
武陟縣人民法院認為，被告人楊濤、楊磊、張鴻傑與他人預謀共同與被害人強行發生性關係，其行為構成強姦罪，且系輪姦。
本案系共同犯罪，被告人楊濤、楊磊、張鴻傑在犯罪中均起主要作用，均系主犯，被告人張鴻傑在共同犯罪中作用相對較輕，可酌情從輕處罰。
三被告人在犯罪過程中由於意志外原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯減輕處罰。三被告人取得被害人的諒解，可酌情從輕處罰。
依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（四）項，第二十三條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第六十三條的規定，武陟縣人民法院認定被告人楊濤犯強姦罪，判處有期徒刑四年三個月；被告人楊磊犯強姦罪，判處有期徒刑四年三個月；被告人張鴻傑犯強姦罪，判處有期徒刑三年六個月。
一審宣判後，被告人楊濤、楊磊、張鴻傑提出上訴。二審法院經審理，依法駁回上訴，維持原判。一審判決已發生法律效力。
二、主要問題
多個量刑情節並存時如何調節基準刑？
三、量刑分析
《量刑指導意見》規定了量刑情節調節基準刑的方法。對於單個量刑情節的，根據量刑情節的調節比例直接調節基準刑。
對於具有多種量刑情節的，一般根據各個量刑情節的調節比例，採用“同向相加，逆向相減“的方法調節基準刑；
具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節的，先適用該量刑情節對基準刑進行調節，在此基礎上，再適用其他量刑情節進行調節。
對於單個量刑情節調節基準刑的方法，實踐中不存在問題。但對於多個量刑情節並存時，如何調節基準刑，實踐中仍然存在不同的認識和做法。
有的不區分或未能正確區分先適用情節和後適用情節，將總則中規定的所有情節均作為先適用量刑情節適用，一律採用“同向相加，逆向相減“的方法調節基準刑；有的對多個先適用的量刑情節，也適用“同向相加，逆向相減"的方法調節基準刑等。
根據《量刑指導意見》的上述規定，調節基準刑的量刑情節可分為一般量刑情節和特定量刑情節，一般量刑情節採用“同向相加、逆向相減"的方法調節基準刑，特定情節屬於先適用量刑情節，先適用特定量刑情節調節基準刑，在此基礎上，再適用其他量刑情節進行調節。
特定量刑情節包括三個層面的量刑情節：一是表徵犯罪主體身份的未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪等情節；
二是決定犯罪形態的防衛過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止等情節；三是決定被告人犯罪地位和作用的從犯，脅從犯、教唆犯等情節。
實踐中，多種量刑情節調節基準刑的方法具體如下：
1.對於僅具有一般量刑情節的，各量刑情節之間採用“同向相加、逆向相減"的方法調節基準刑。具體方法為：基準刑×（1+從重情節的調節比例-從輕情節的調節比例）。
2．對於具有多個先適用量刑情節的，各先適用量刑情節採用連乘的方法調節基準刑。具體方法為：基準刑×（1±特定量刑情節的調節比例）×（1±特定量刑情節的調節比例）×... ...×（1±特定量刑情節的調節比例）,各特定量刑情節之間是連乘關係。
3．對於單個先適用量刑情節與單個一般量刑情節並存時，先用特定量刑情節對基準刑進行調節，在此基礎上，再用一般量刑情節進行調節，兩者之間是連乘關係。具體方法為：基準刑×（1±特定量刑情節的調節比例）×（1±一般量刑情節的調節比例）。
4．對於具有多個先適用量刑情節和多個一般量刑情節的，特定量刑情節先按照連乘的方法對基準刑進行調節，在此基礎上，一般量刑情節採用“同向相加，逆向相減“的方法再進行調節。
具體方法為：基準刑×（1±特定量刑情節的調節比例）×（1±特定量刑情節的調節比例）×... ...×（1+一般從重情節的調節比例 - 一般從輕情節的調節比例）。這種調節方法也被稱為“部分連乘、部分相加減“。
本案中，被告人楊濤、楊磊、張鴻傑與他人預謀共同與被害人強行發生性關係，其行為構成強姦罪。雖然三被告人系強姦未遂，但不影響輪姦情節的成立，應認定三被告人構成輪姦。
根據刑法及司法解釋的相關規定，應當在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑法定刑幅度內量刑。
合議庭綜合全案事實情節分析，本案雖系輪姦，但屬於犯罪未遂，且未對被害人造成損害，決定予以減輕處罰。被告人張鴻傑在共同犯罪中罪責相對較小，在量刑上應當與其餘二被告人有所區別。
根據《量刑指導意見》和河南省實施細則的規定：“犯強姦罪，具有刑法第二百三十六條規定的五種法定情節之一的，除依法應當判處無期徒刑以上刑罰的以外，在十至十三年有期徒刑幅度內確定量刑起點。"
本案雖為犯罪未遂，但系多人共同有預謀的輪姦犯罪，故確定量刑起點為有期徒刑十一年。鑑於本案沒有需要增加刑罰量的情形，確定基準刑為有期徒刑十一年（121個月）。
量刑情節方面，三被告人均具有的量刑情節包括：
（1）犯罪未遂，確定減少基準刑的40%；
（2）當庭自願認罪，確定減少基準刑的10%；（3）取得被害人諒解，確定減少基準刑的15%；（4）初犯，確定減少基準刑的10%。
被告人張鴻傑屬於共同犯罪中罪責相對較輕的主犯，確定減少基準刑的10％。
根據量刑情節調節基準刑的方法，被告人楊濤和楊磊先適用未遂這個特定量刑情節，採用連乘的方法調節基準刑，在此基礎上，其他一般量刑情節採用“同向相加、逆向相減”的方法進行調節，即121個月×（1-40%）×（1-10%-15%-10%）=51.48個月。
被告人張鴻傑量刑情節調節基準刑的方法，先適用未遂和共同犯罪中罪責相對較輕的主犯。這兩個特定量刑情節，採用連乘的方法調節基準刑，在此基礎上、其他一般量刑情節採用“同向相加、逆向相減"的方法進行調節，即121個月×（1-40％）×（1-10％）×（1-10%-15％-10%）=42.47個月。
合議庭經評議，認為對三被告人適用減輕處罰符合罪責刑相適應的原則，且共同犯罪被告人之間量刑平衡，依法判處被告人楊濤有期徒刑四年三個月，判處被告人楊磊有期徒刑四年三個月，判處被告人張鴻傑有期徒刑三年六個月。
案例要點
具有多個量刑情節的，一般根據各個量刑情節刑的調節比例，採用“同向相加、逆向相減"的方法調節基準刑；
具有多個先適用的量刑情節的，先適用該量刑情節採用連乘的方法對基準刑進行調節，在此基礎上，再適用其他量刑情節採用“同向相加、逆向相減“的方法進行調節。
作者：南英（最高人民法院刑事審判第三庭 編著）
