小孫因為工作原因被單位派到外地工作了一段時間，因此丈夫出門在外的那段時間，妻子小羅就讓自己的閨蜜小張住到自己家裡來陪自己。
2019年8月的一天，因為單位有急事，所以就把小孫叫回來開會了，可是小孫沒有告訴自己的妻子，想要給她一個驚喜。
當晚夜深之後，小孫就趕回了家中，小孫並沒有驚動妻子，在黑暗中回到房中，錯把熟睡中的小張當成妻子發生了性關係。
可是在小張把燈打開的時候，小孫發現床上的並不是妻子，就在小孫準備停止的時候，小張卻示意小孫繼續。
可是自己和妻子的房間裡住的怎麼會是妻子的閨蜜呢？
原來當晚，妻子小羅突然接到自己母親的電話，得知自己的父親不舒服，於是就趕到父母家中了。
次日，小羅再次回到家中的時候，發現床上二人之後，就報警了。
因為案件內容不方便詳細的闡述，所以只能給大家描述基本的案情。
那麼小孫到底構不構成強姦罪呢？
強姦罪是指行為人採取暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強迫與婦女發生性關係的行為。
其中行為人所採取的暴力、脅迫或其他手段與違背婦女意志為表裡關係，行為人採取暴力、脅迫或其他手段，使得被婦女不敢反抗、不能反抗、不知反抗，進而與其性行為，本來就違背了婦女的意。相反，在違背婦女意志的情況下，行為一定採取了暴力、脅迫或其他手段。
客觀上為強姦行為，但行為人沒有使用暴力、脅迫或其他手段時，不可能成立強姦罪，如過失強姦。
本案中，由於妻子小羅臨時離開，閨蜜小張睡在自已的床上，根據當時具體情況判斷，小孫不能預料到睡在自已床上的不是妻子，或者因過失沒有預料到，那麼小孫對小張的性行為，為過失強姦或意外事件。
根據刑法規定，過失犯罪，刑法有規定的才構成犯罪。
我國刑法規定強姦罪只能由故意構成，因此，過失強姦不構成犯罪。
同時，當小張打開燈知道真相後，如果小張阻止小孫繼續性行為，但是小孫仍繼續進行的話，那麼這種情況下小孫就涉嫌強姦罪。
然而本案的實際情況是，當小孫發現與自已發生性關係的不是妻子時，本欲停止性行為，而小張卻沒有要停止的意思，卻示意小孫繼續進行，意味著小孫與其發生性關係，並不違背婦女的意志。因此，本案中，孫某不構成強姦罪。
其實在強姦罪裡面還有一種“半推半就”，這種說法來源於1984年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》（下稱“《解答》”）。該《解答》認為“有的婦女與人通姦，一旦翻臉，關係惡化，或者事情暴露後，怕丟面子，或者為推卸責任、嫁禍於人等情況，把通姦說成強姦的”，可以視為“半推半就”。
如果屬於“半推半就”，一般不宜按強姦罪處罰。
然而，這個《解答》現在已經失效，那是不是意味著認定“半推半就”沒有標準了呢？
其實不然。
強姦案中有時並不全是使用暴力或威脅等手段明顯違背婦女意志，與婦女發生性關係，現實中對於“性”這種發生於私密關係、隱蔽場合的行為，並非總是涇渭分明，因此存在“半推半就”的情形。
半推半就的前提是未使用明顯的暴力、威脅手段，既包括髮生在婦女未明顯醉酒的情況下，也包括髮生在“網聊”、“約炮”過程的陌生人、熟人之間。
所謂“半推半就”，自然是既有“推”的表現，也有“就”的表現。到底是“推”多一點，還是“就”多一點，是司法實踐中較難認定的問題。即使該《解答》已經失效，但實踐中仍有案例在沿用該標準。
2015年刑事審判參考指導案例第1061號孟某等強姦案，重新明確了“半推半就”的認定標準，具體來說，有以下三個方面：
1、案發時被害婦女的認知能力
2、案發時被害婦女的反抗能力
3、被害人未作明確意思表示的客觀原因
那麼，現在實踐是如何認定的，通過幾個案例來看。
01、與醉酒之人發生性關係的，認定為強姦。
基本案情：2015年1月3日0時30分，被告人張某在同村村民朱某某家中喝酒時趁朱某某妻子王某某醉酒上廁所之機，尾隨王某某進入廁所，在廁所內將因醉酒無力反抗的王某某強行姦汙。
在本案中，法院仍舊依據了失效《解答》的標準，作出認定。其理由在於：
02、通過“陌陌”聊天認識後發生性關係的，屬於半推半就，不構成強姦罪。
基本案情：2017年1月下旬，被告人李某通過手機軟件“陌陌”與林某聊天認識，後兩人經常通過“陌陌”聊天。同年2月3日，李某與林某第一次見面後，將林某帶至普寧市流沙南文竹南路後壇村“悅豪租房”，並登記住宿於310號房。當天22時許，李某在該房內與林某發生了性關係，後李某獨自離開該房間。次日，林某在其監護人陳松某的陪同下向公安機關報案。
法官從以下三個方面審查是否違背了婦女意志：
從以上三點分析綜合來看，被告人李某未違背婦女意志，法院認定其無罪。
可以看出，司法實踐對於是否“違背婦女意志”這一本質要件的審查，多是從被害人角度進行，通過被害人三個時間節點的客觀表現，推定是否違背其意志。
綜上所述：
1、案發前的認識過程、認識的時間長短、雙方的關係（熟悉程度）是判斷被害人對發生“性行為”認知能力的因素。
比如，現在流行在各大交友平臺上互相認識，這種發生於陌生人之間的強姦案，在婦女答應和被告人見面時，對即將要發生的性行為是有一定的心理預期的，只是這種心理預期隨時可能發生變化，有可能只是因為對“性行為”方式的出現分歧，因而不想發生性關係。
2、案發時選取的地點、如何選點、被告人在性行為過程中的手段、被害人的受傷情況、呼救情況是判斷被害人在“性行為”過程中的反抗能力的因素。
正所謂，一切行為皆有跡可循，案發過程婦女的表現最能反映主觀心態。比如在地點的選取上，選擇酒店和選擇咖啡店能明顯區分看出雙方的意圖，卻也不盡然；而選擇小旅館和選擇車裡判斷上更難。再如婦女身上有無傷痕，衣物是否完好，過程中有無呼救，哪怕有一點答案是肯定的，對被告人而言都相當不利。
3、案發後被害人有無報警、通過何人報警、報警的反映時間快慢是判斷被害人在事後。
這一點是為了解決那些先假意順承以防止人身受到傷害的情況，或者為了區分事後翻臉不認人、意圖敲詐勒索的情況。事後立刻報警與猶豫了兩三天以後再報警，很大程度上會影響法官的心證。
