来源：重庆四中法院《案例参考与研究》
计算经济补偿金的工资标准应依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定认定，当劳动者月平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。
案情简介
彭某于2009年7月入职A煤炭公司，在A煤炭公司下属采矿区B煤矿工作，B煤矿一直未进行企业机构工商注册登记。2010年3月5日至2011年1月25日，A煤炭公司以B煤矿的名义为彭某缴纳工伤保险。从2015年2月起，彭某未向A煤炭公司提供劳动，A煤炭公司亦未向彭某发放工资。A煤炭公司已于2016年11月被责令关闭。
2017年7月14日，彭某向劳动人事争议仲裁委员会提出如下仲裁申请：请求裁决由被申请人A煤炭公司支付申请人彭某经济补偿金22468元。2017年7月14日，该委作出不予受理通知书，裁定不予受理，并于当日送达。彭某在收到该不予受理通知书后，在规定的期限内提起了诉讼。
一审观点：
一审法院经审理后认为，在A煤炭公司被关停后，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条之规定，应当由用人单位A煤炭公司向劳动者彭某支付经济补偿。其支付年限自2009年7月至2016年11月，共计7.5个月。对于计算标准，应按2015年12月至2016年11月期间的平均工资来计算，但本案中该期间内彭某并未提供劳动，A煤炭公司亦未向彭某发放工资，故该期间内彭绪奎的工资标准无法计算。《工资支付暂行规定》第十二条之规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产一个工资支付周期的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。参照此规定，彭某在2015年2月份之后均未提供正常劳动，故其2015年12月的工资可按2015年最低工资标准1150元的80%计算，为920元，2016年1月至2016年11月期间的工资可按2016年最低工资标准1400元的80%计算，为1120元/月。故，彭某在劳动合同终止前十二个月的平均工资为（920元/月×1月+1120元/月×11月）÷12月=1103.33元/月。据此，彭某可获得的经济补偿金为1103.33元/月×7.5月=8274.98元。
遂判决：A煤炭公司在判决生效后十日内支付彭某经济补偿金8274.98元。
彭某不服一审判决，提起上诉。
二审观点：
二审法院经审理后认为，因双方之间劳动合同于2016年11月终止，故应以2015年11月至2016年10月的期间的平均工资进行计算。彭某认可A煤炭公司在2014年12月底放假停业，后关闭，故根据《工资支付暂行规定》第十二条之规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产一个工资支付周期的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。参照此规定，在彭某未提供正常劳动情况下，A煤炭公司应当按照最低工资标准的80%支付彭某生活费。彭某2015年11月-12月工资为1150×80%×2=1840元，2016年1月-10月工资为1400×80%×10=11 200元。彭某在劳动合同终止前12个月的月平均工资为1086.67元。彭某2009年7月入职，2016年11月劳动合同终止，入职时间最长为7年6个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，彭某可得经济补偿金为7.5个月的本人工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”由于彭某在劳动合同终止前12个月的平均工资1086.67元，低于劳动合同终止时2016年的当地最低工资1400元，故应当按照1400元/月的标准计算经济补偿金，经计算彭某可得经济补偿金为1400×7.5=10500元。
遂判决：A煤炭公司在本判决生效之日起十五日内支付彭某经济补偿金10500元。
案件评析：
一、经济补偿金的功能设定
《劳动法》第28条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”根据我国法律的规定，结合劳动法的基本宗旨，我国劳动法中的经济补偿金可以解析为在劳动者无过失的情况下，用人单位终止或解除劳动合同时，依照法律的规定，用货币的方式给劳动者的补偿。
劳动法上的经济补偿，是劳动合同解除和终止制度的重要内容。我国当前劳动争议案件审判实践中，在劳动者被动解除或终止劳动合同的情形下，由于劳动者权利意识的极大提高，涉及用人单位对劳动者进行经济补偿的案件占较大比例，而用人单位尤其是在因客观原因无法继续经营导致劳动合同不能继续履行时，对是否支付劳动者经济补偿持回避态度。在比较法视野中，对于劳动法上的经济补偿，国际劳工组织的公约称之为“离职补贴”（severance allowance），国际劳工组织1982年《雇主提出终止雇佣公约》规定，当雇主解雇雇员时，被解雇的工人有权得到离职补贴或其他单独的离职福利，其数额应根据工作年限和工资水平而定，并由雇主或由雇主缴纳费用的基金直接支付。
纵观各国对经济补偿制度的规定，由于各自国情差异和特殊需要，其规定也有明显差异，并赋予不同的功能。在目前我国主要的几种学说中，笔者认为，其功能主要体现为两个方面：一是构建和谐的劳动关系。即制约用人单位随意解除或终止劳动合同，维护用人单位与劳动者之间稳定和长期的劳动关系，构建平衡的经济发展形态。二是保护劳动者合法权益。较之于劳动者单独个体而言，用人单位是显著优势一方，如果劳动者在劳动过程中被动结束劳动关系，用人单位就要通过支付经济补偿金的方式给予劳动者以补偿。
二、经济补偿金的适用情形
在我国立法上，《劳动法》和《劳动合同法》中都设置了经济补偿的条款，从应当支付和不应当支付两个层面对经济补偿金的适用作了规定。特别是在《劳动合同法》中，规定了用人单位解除或终止劳动合同以及劳动者依法解除劳动合同，用人单位必须向劳动者支付经济补偿的18种情形，主要体现在《劳动合同法》第46条、第48条的规定。不应当支付的情形则主要包括，1.劳动者主动提出解除劳动合同，或者用人单位提高劳动合同工资待遇但劳动者不愿意续签的；2.劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的；3.由于劳动者的过失，根据《劳动合同法》第39条所述，用人单位可以单方解除劳动合同，并且可以不支付经济补偿金的。
概而言之，主要包括四种情况：一是用人单位与劳动者双方协商一致，由用人单位解除劳动合同；二是基于一定的客观原因，因用人单位而非劳动者的主观原因解除劳动合同，也被成为非过失性解除，如由于用人单位被兼并、依法解散、破产等原因导致劳动合同终止时，也应当由用人单位发给相应的经济补偿；三是劳动者依法解除劳动合同，即《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形；四是到期终止用人单位不续签劳动合同，应按劳动者在本单位的工作年限支付相应的经济补偿金，如果劳动者不愿意再续签合同，则用人单位可不支付经济补偿金，防止用人单位利用与劳动者订立短期劳动合同来规避经济补偿的支付。
三、经济补偿金的计算标准
对于经济补偿金的计算标准，《劳动合同法》第47条作了相关规定，主要体现在三个方面：一是经济补偿支付的年限的确定。劳动者在用人单位工作每满1年的，用人单位须向劳动者支付1个月工资的经济补偿，6个月以上不满1年的，默认为1年，不满6个月的则按半年计算，经济补偿也计算为半个月的工资。二是对高层劳动者的规定，即劳动者月工资高于用人单位所在的直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，按照3倍来确定，最高支付年限不得超过12年。三是对“月工资”的时间作了界定。即劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条亦规定：“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。”
根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，如果按照劳动者解除劳动合同前12个月平均工资计算所得低于该时间段按照最低工资标准计算所得，则以最低工资标准为该条所规定的月平均工资标准，即劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。因此，在正常生产劳动情况下，经济补偿金以劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资计算，并与最低工资标准进行比较，如果低于最低工资标准，则按照最低工资标准进行计算。
四、经济补偿金计算标准的例外情形---《劳动合同法实施条例》第二十七条理解适用
（一）《劳动合同法实施条例》第二十七条之理解
《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。该规定凸显两个方面：一是经济补偿月工资按劳动者应得工资为基数计算，即用人单位依照国家有关规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给劳动者的应得的劳动报酬。计算经济补偿是以劳动者本人的实际平均工资为标准，与劳动者本人的工资收入相适应。二是劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。最低工资标准制度的立法目的是为了保障劳动者在劳动过程中至少领取最低的劳动报酬，维持劳动者个人及其家庭成员的基本生活。最低工资制度在一定程度上具有保护劳动者基本生存权利的目的。
（二）《工资支付暂行规定》第十二条之理解
《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产一个工资支付周期的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。该条是对非因劳动者原因造成的停工、停产情形下劳动者工资如何计算作出的明确规定，根据相关指导性意见，未正常上班的工资计算标准应按最低工资标准的80%计算。
（三）未正常上班，经济补偿金计算标准的认定
根据上述规定，对于计算经济补偿金的期限包含了劳动者未正常上班的时间段时，对经济补偿金的计算标准认定存在两种意见：一种意见是，在劳动者未正常提供劳动的前提下，计算经济补偿金不能简单的以《劳动合同法实施条例》第二十七条来认定经济补偿金的计算标准，而是应以其劳动合同解除或终止前12个月实际应得的工资标准来计算，而计算该工资标准时，应严格按照未正常上班的工资标准计算，即最低工资标准的80%。另一种意见是应当按照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，按照劳动者未正常提供劳动的工资标准，计算劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，如果低于最低工资标准，则按最低工资标准计算。
从表面来看，如何计算未提供正常劳动的劳动者，在计算经济补偿金时上述规定有所不同，但实则并无歧义。首先，《劳动合同法实施条例》从立法位阶上看高于《工资支付暂行规定》，施行时间也要晚于《工资支付暂行规定》；其次，《劳动合同法实施条例》第二十七条是针对经济补偿金作出的规定，而《工资支付暂行规定》第十二条是针对劳动者的劳动报酬作出的规定；再次，《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定表述中，未以劳动者提供正常劳动为前提，也并未区分劳动者是否提供正常劳动的情形；最后，从经济补偿金的立法本意来看，是对于非因劳动者原因导致的劳动合同解除或终止，用人单位对劳动者一次性支付的经济补偿。因此，即使在计算经济补偿金的期限中，劳动者未正常提供劳动，经济补偿金的计算也不能以劳动者未提供正常劳动时的工资标准径行认定。
由此，对于未提供正常劳动情形下，经济补偿金的计算标准如何认定？首先应按照对于未提供劳动的劳动者工资标准计算，即按照该时间段最低工资的80%计算，然后与最低工资标准进行比较，如果低于最低工资标准，则按最低工资标准计算。
本案中，彭某在劳动合同终止前12个月存在未提供正常劳动的情形，用人单位应当按照最低工资标准的80%支付彭某生活费，由此得出彭某在劳动合同终止前12个月的月平均工资，如果低于彭某劳动合同终止时当地最低工资标准，则按最低工资标准计算经济补偿金。
【案号】一审：(2017)渝0243民初2885号
二审：(2017)渝04民终1108号
来源 | 重庆四中法院《案例参考与研究》
