近來眼疾，看書和文獻有點困難；被迫採取聽書的辦法，聽了不少故事和系列講課，覺得蠻有趣，今天就假託一個老兵家庭的故事來串講不作為犯，諸位看客進場吧。
參考書目為德國學者金澤霍伊澤爾《刑法總論教科書》和我國臺灣地區學者林鈺雄《新刑法總則》。
故事來了
S帝國局部戰爭，老傑克應徵入伍擔任野戰醫院衛生兵，老鄉約翰被炸傷（氣管受損），老傑克匍匐到他身邊救護，為其插上呼吸管，約翰掏出一張遺囑：若傷勢嚴重，不要救，求解脫。在約翰堅決要求下，傑克拔下呼吸管，約翰隨即去“敲天堂的門”了。
老傑克回到營地，回憶著跟約翰一同到深山探險的經歷，那次他們遇到棕熊帶著小崽出遊，老傑克不幸被熊瞎子抓傷面龐，同行者約翰屁滾尿流爬上樹，千鈞一髮之際，老獵人救了傑克。他嘆一聲，端起米飯卻吃不下去。
原來，他是西北人喜面不喜米，但部隊一天三頓米飯，老傑克味同嚼蠟，幾件事疊加，在這個漆黑的夜裡，拿起槍將左腿打傷，軍事法庭判了6個月，將他送回妻子兒子身邊。
鏡頭一轉，老傑克的妻子蘿絲，紅杏出牆，被隔壁老王騙了身子，暗結珠胎，生下一女，蘿絲本欲找人收養，怎奈丈夫沒打完仗就回家了，無奈之下決意：餓死孩子，她堅持不給孩子餵奶，三天後，女孩夭折。
老傑克無業，回家依靠出租房屋過日子。其祖屋為危房，年久失修，房梁傾斜，老傑克日漸頹廢，無心整修，誰料那年雨水甚多，房梁塌，租客砸成重傷。
老傑克被送進看守所，所長見老傑克是老兵出身，讓其代為管理同屋的狂躁症患者，某日其出現發作前的症狀，老傑克並未在意，沒想到甲將同號其他犯人打成重傷。
鏡頭再一轉，下午三點蘿絲在家睡著了，兩個賊人甲乙潛入蘿絲家中，翻箱倒櫃，在冰箱內找到蘿絲偷偷存的錢，蘿絲醒來發現呵斥賊人甲，結果甲被睡衣版蘿絲迷住，猥褻之，賊人乙繼續蒐羅財物。
老傑克的兒子小杰克，在這樣的家庭環境下長大，他表面上彬彬有禮，學業優異；實則十分功利，滿腦子都想出人頭地。為了當學生幹部，剛上大學時小杰克就會給輔導員送紅酒，結果輔導員因喝了小杰克的酒，醉酒駕車撞傷數人。
大三的時候，小杰克與另一位女學生幹部談戀愛，嫌棄女友“非處女”，最終女孩決定在兩人租住的出租屋裡服安眠藥自殺，小杰克口頭勸了幾句並未打電話叫救護車。
畢業後，小杰克進入一家國際汽車製造公司工作，善於鑽營+敢打敢拼+話少人狠，10年後，小杰克出任公司監事，放任CEO掏空公司財產；同年，明知公司生產的新型自動駕駛車輛存在巨大安全隱患，但為了滿足對賭協議中公司業績額，堅決不召回有問題的車輛。導致全球範圍內，數千人傷亡。
卡！今天的故事先講到這裡。
總結問題
1. 老傑克是衛生兵，在戰場為受傷戰友約翰救治，在約翰要求棄療後，拔掉呼吸管，約翰死亡，老傑克是否構成犯罪？
2. 老傑克和約翰相約探險，熊出沒，約翰有無義務救老傑克？
3. 老傑克戰場自傷，是否構成“純正不作為犯”？
4. 蘿絲餓死私生女，是否構成故意殺人？
5. 老傑克將年久失修的房子出租給別人，造成租戶受傷，是否應當承擔刑事責任？
6. 老傑克代管同屋精神病患者，但其還是傷人，老傑克是否為保證人？
7. 賊人乙對於賊人甲猥褻蘿絲的行為，是否應當制止？依據是啥？
8. 小杰克送紅酒給輔導員，與輔導員交通肇事有無因果關係？
9. 小杰克的女友自殺，其並未施行實際救助，是否構成犯罪？
10. 小杰克身為監事，放縱CEO掏空公司財產，是否構成不作為犯罪？
11. 小杰克明知汽車有安全隱患，拒不召回，造成傷亡後果，其是否承擔刑事責任？
分析
1
衛生兵老傑克拔呼吸管的行為如何定性？
這一行為，類似“加護病房案，醫生拔生命維持器的行為”，單純從拔呼吸管導致約翰死亡來看，是積極動作的作為，貌似是行為犯。
但實際上，類似放棄醫療拯救的案例，特別著重在整體行為的規範評價，而非只看單一動作，據此分辨什麼才是刑法相關行為的重點所在。對於生命垂危毫無回生機會的病人，醫生拔掉維持器，規範評價重點不在於積極的自然動作本身，而在於不為繼續救援努力的不作為，進行中的死亡流程無法以醫療行為來組織時，醫生的繼續救助義務也隨之解除。
本案中，可以將老傑克的行為認定為“不為繼續救援努力”的不作為，但是，有必要判斷約翰的傷勢是否可拯救。
若約翰傷後很快必死，呼吸管僅是拖延短暫時間，老傑克的救治義務雖未解除，但由於約翰不可避免地不治且真誠地要求，醫師老傑克對約翰停止治療屬於合法的“尊嚴死”；可能阻卻老傑克的責任承擔。
若約翰不是致命傷，老傑克實施的行為無疑造成了約翰的死亡，成立不作為的故意殺人。由於對生命危險程度的法益的自我答責可能違揹人道主義原則，原則上不能成立。依據客觀歸責理論，約翰的死應當歸責於老傑克，老傑克成立不作為的故意殺人罪。但考慮應罰性、適罰性的因素，支持日本法院對積極的“安樂死”事件認定犯罪但判處緩刑的做法。
2
相約探險，約翰有無救助老傑克的義務？
確定是否“居於保證人地位”，早期學說認為其來源有法律規定、契約承擔和先行行為。當今德系學說主要從實質而非形式判斷，來界定保證人地位，並且將之區分為兩種主要類型：一是對特定法益的保護義務；一是對特定危險源的責任。
其中，存在特殊信賴及互助關係的生活共同體或冒險共同體，彼此之間出於此種保證人地位，這種特定共同體關係，可能來自長期的親密生活關係，可能來自一時共同冒險的行為的，而後者的保證人地位來自於互相承擔安全的保護義務。
就因果關係和客觀歸責之判斷，老傑克也是自願冒險，屬於被害人自我答則範圍內，因此，結論是解除了居於保證人地位的約翰對被害人過失受傷的結果歸責。
3
戰場自傷問題如何處理？
設置這個問題，主要是為了鞏固：純正不作為犯。
不純正不作為犯，定義是：單純違反法律的誡命規範，即不為法律所要求之特定行為的犯罪形態。法律規定行為人應為特定行為，但行為人卻消極地不為該特定行為。純正不作為犯，基本屬於行為犯，只要行為人所為合乎不法構成要件所描述的不作為，即完全實現係爭構成要件的不法內涵，並不以該不作為在外界產生一定變動或影響為必要。
老傑克有行動，已既遂，被判處戰時自傷罪是恰當的。
4
餓死嬰兒行為如何定性？
餓死嬰兒是不純正不作為犯的典型案例；行為人以消極不作為的方式達到通常須以積極作為方式才能實現的犯罪構成要件。
基於其保證人地位，行為人負有防止結果發生之義務；而行為人卻以與積極作為等價的消極不作為方式，導致了不法構成要件結果的發生。因此，不純正不作為犯通常是結果犯。
如果說不純正不作為犯是作為犯的“水中倒影”，那麼，保證人地位就是能夠讓倒影產生的“水”，有水才能有倒影，有保證人地位才有不純正不作為犯。
本案中，由於蘿絲是女嬰之母，蘿絲具有“對特定法益之保護義務”，因而居於保證人地位，所以，其不給奶吃的行為並最終導致女嬰死亡的結果，應當被評價為不作為的故意殺人罪。
5
出租有安全隱患的房屋導致租戶受傷如何定性？
保證人地位的第二個來源是“對特定危險源之責任”，此項保證人地位的基礎主要在於對特定物的責任，物主對其物負有防免危險發生的義務，以上物主不單指民法上的所有權，還包括危險源事實上的使用者、支配者，也有監督責任。
老傑克作為房東，對房屋負有防免危險發生之義務，其居於保證人地位，房客因房屋安全問題受重傷，房主老傑克應當承擔不作為的過失致人重傷之責任。
6
老傑克是否為代管房屋中精神病傷人擔責？
依照林老師書裡所講，特定人本身也可能是造成他人危險的來源，例如具有攻擊性的精神病患，基於上下權勢關係或特別權利關係而管護這些人，往往負有避免被關乎著以犯罪或其他方法危害他人的特別責任，這種特別責任也會成為保證人地位的基礎，尤其存在具有緊密控制關係的情形。
本案中，符合這種保證人地位的是所長，而不是所長臨時委派的看管人老傑克，因此，犯人傷人行為，所長應當承擔不作為的責任，老傑克無罪。
7
賊人乙對於賊人甲的猥褻行為是否應當制止？
賊人甲乙入室盜竊，賊人甲窺見蘿絲，遂起淫心，猥褻之，賊人乙是否因先行行為而具有保證人地位，須避免結果發生。
因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。危險前行為（先行行為）構成保證人地位的基本道理，在於禁止侵害他人法益的一般要求，因為自己行為二隊他人法益造成危險的，負有解鈴還須繫鈴人的義務。
行為人必須為前行為而製造了損害發生的密接危險，即該行為已經制造出一個具體的危險狀態的，已足。
8
小杰克送紅酒給輔導員是否可歸責？
兩個賊人雖共同行竊，但其中一個對另一個臨時起意猥褻婦女，並不因而產生危險前行為的保證人義務，即便賊人乙當場未阻止，過剩部分仍由賊人甲單獨負責。用客觀歸責理論來解釋，共同行竊不能因此而製造或升高強制猥褻的風險，因而，不得將強制猥褻行為歸責於賊人乙。
小杰克送紅酒，是社會通常行為，並未製造法所不容許的風險。輔導員醉酒駕車肇事，贈與者雖然具有條件關係，但不可客觀歸責。
從不作為犯的角度，行為人須因為前行為而製造了損害發生的密接危險，即該前行為已經制造出一個具體的危險狀態者才可以，若僅為遙遠的危險，或社會通常行為或由他人單獨負責的危險，就不能論以危險前行為。
9
小杰克未施行救助是否構成犯罪？
小杰克與女友是同居在一個屋簷下，因此，屬於保證人地位來源之一：對特定法益之保護義務，因為二人已經事實上屬於特定共同體關係。
小杰克對同居女友而言，居於保證人地位。然而，本案為女友自殺，根據被害人自我答則之運用，結論還是解除了小杰克的“具有保證人地位”，女友的自殺結果不可歸因於小杰克。
10
小杰克放縱CEO是否構成不作為犯罪？
特別保護義務的特殊公職或法人機構成員，會在職權範圍內產生保證人地位，負有防止結果發生之義務。
監事的職責就是監督公司內部事務，CEO掏空公司財產屬於監事要監督的範圍之內，因此，監事居於保證人地位。此時，小杰克明知CEO掏空公司，還放縱之，雖然其與CEO之間並無通謀，但仍可以成立同時犯，或者成立片面共犯。
前述私分單位財產的中，CEO可能涉嫌職務侵佔罪或盜竊罪。小杰克在應當採取措施而未採取措施的範圍內，就CEO的行為成立共犯；承擔連帶責任。
11
小杰克拒不召回汽車是否承擔刑事責任？
小杰克不召回汽車，造成傷亡事件。商品製造人（含銷售者）基於危險源管理的類似原理，也有避免其商品對他人法益造成危險或損害的額義務。
若科學報告或研究室監測發現了某種先前未發現、可能造成法益侵害風險的設計缺陷，便因此中保證人地位而產生回收義務，以免危及繼續使用商品的消費者，商品製造人若未盡回收義務致損害他人法益者，可能構成不純正不作為之犯罪。
本案中，小杰克本人還是其所在公司居於保證人地位值得探討。
颯姐認為，其所在公司具有保證人地位，公司明知產品有質量問題還不召回，應當承擔不作為的刑法責任。小杰克作為高管，若其監事職責包括產品質量相關內容，則應作為直接責任人或直接管理人員承擔刑事責任，若其職責中無此內容，無罪。
如上，感恩讀者！！
共同進步的老朋友
肖颯
2020年4月19日
獲取詳細資訊，請聯絡颯姐團隊
原創 | 中國版監管沙箱，未來可期
乾貨 | 熔斷！美股金科企業如何面對內憂外患？
原創 | 疫情對民間金融的影響有哪些？
原創 | 填不動窟窿，就要背上集資詐騙罪？
原創 | 金融場所，如何應對突發疫情風險？
警惕！共享徵信信息，有哪些法律風險
原創 | “防刪庫”硬核操作指南
