裴長利 上海漢盛律所事務所高級合夥人，上海市律師協會刑法與刑事辯護業務研究委員會副主任，法學博士，上海涉外法律人才庫成員。
疫情對實體經濟的打擊是客觀且明顯的，接下來或將波及至服務實體經濟的金融領域，首當其衝的將是私募基金。我國的私募基金起步時發展緩慢，2015-2016年前後進入蓬勃增長期，根據統計，截至2016年底，中國證券投資基金業協會已備案私募基金46505只，認繳規模10.24萬億元，實繳規模7.89萬億元。私募基金在我國經濟生活中，在民間資本流動方面起到了實質性助推作用。眾所周知，私募基金的投資領域多集中於第二、第三產業的民營企業。2019年《第四次全國經濟普查公報》載明，截至2018年末，全國共有從事第二產業和第三產業活動的法人單位2178.9萬個，與2013年第三次全國經濟普查相比，增長100.7%；從業人員38323.6萬人，增長7.6%；產業活動單位2455.0萬個，增長88.3%；個體經營戶6295.9萬個。私募基金對於民營企業的發展，起到了積極的促進作用。
在私募基金髮展的同時，在互聯網技術快速發展的推動下，2013-2015年我國的P2P網貸業務發展迅速，高峰時經營P2P網貸業務的平臺超過3500多家，交易量達到2萬億元。隨著e租寶事件的發生，國家監管部門加強對P2P業務的監管力度。2018年全國就有577家P2P平臺暴雷，出現逾期、跑路或者進入了刑事追責程序，對我國民間金融的健康有序發展造成了重大創傷。
與P2P網貸行業相比，我國私募基金行業累積的資金規模是P2P的五倍以上，從業人員和投資人人數均不亞於P2P，私募基金的穩定、有益、可持續的發展顯得尤為重要。對於私募基金領域的有效治理和當前累積風險下的投資人權益保護當是我國金融領域的大事件，其治理成效的及時和優劣與國家經濟的發展和民眾財產的安全息息相關。當前我國在私募基金風險事件治理中，以下問題值得關注：
第一，違規私募基金之合法性穿透。P2P屬於完全的自由市場行為，暴雷後均是以非法集資罪追究刑事責任，而私募基金存在著事前中基協登記備案的程序，部分私募基金的逾期糾紛是以民事訴訟的方式來解決。但是私募基金一旦出現明顯不合理的逾期不兌付也不清算、欺騙性改變投資方向、用於投資經營的資金比例過低、資金去向無法釐清、利用合夥企業設置資金池、設立殼公司自融等行為，並伴有實控人失聯、跑路的，必須通過刑事穿透性辦案才能查清資金去向，鎖定底層資產，追繳侵吞資金。但是一些案件即使通過公示信息也無法看出底層資產公司與基金管理人的關聯關係，常常難以直接刑事立案，進而導致投資人訴求無門。
第二，中基協的監管義務與託管機構、基金服務機構審查缺位。私募基金均需要在中基協進行登記備案，但僅是形式備案，不對管理人和產品有任何實質審查和擔保義務。多數私募基金產品結構中，存在第三方的基金合同主體託管機構，同時在合同中也多會出現第四方主體基金服務機構，這兩個主體本應承擔著控制資金劃出是否合法、審查投資標的是否合規合約、審查基金財產價值、複核基金淨值報告真實性以及信息審核和披露的功能，但當私募基金暴雷後，兩個主體卻往往憑藉合同約定的免責條款和非合同相對方等作為義務阻卻的砝碼，使得投資人難以向其主張權利。對於投資人而言，中基協的備案證書，銀行、證券公司等金融專業機構作為託管機構或基金服務機構，在私募基金的募集宣傳中起到了增信作用。然而在私募基金的實際運行過程中，中基協、託管機構和基金服務機構的監管功能往往處於真空狀態。
第三，涉案資產清理之權責不明。兩高一部2019年發佈的《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》對涉案財物追繳提出了整體性指導意見，跨區域刑事案件由案件主辦機關歸集涉案財物，其他辦案機關給予協助和歸集。這是個案的處置原則，然而現實中會出現兩個甚至多個並行的非法集資案件，其涉案資產存在交叉，則出現了兩家辦案機關“搶”資產的情形。同時，涉案企業的對外債權債務的清理則面臨著合法性認定和追索主體的問題。在非法集資類刑事司法程序中，尚無明確的民事審判加入的規定，但涉案企業民事債權債務的清理卻往往以涉案資產範圍查明和刑事責任承擔為前提。
第四，投資人恐慌情緒之二次疊加。從一般認知角度來說，投資人最需要解決的就是投資款的收回問題，一旦出現逾期，恐慌情緒自然產生。通常情況下，每一個案件的處置總是需要一個過程。在此過程中，投資人的參與心態需要得到滿足，否則會有二次恐慌情緒的疊加。相關規定雖要求司法機關及時公佈案件進展、涉案資產處置情況等，但操作並非易事，在司法審計完成之前，司法機關多以非法集資案件的投資人並非案件受害人、無刑事訴訟主體地位為由予以拒絕，導致投資人在私募基金刑事案件中處於莫名的等待狀態，產生新的恐慌和質疑。
面對上述問題，同時基於私募基金在我國民營經濟融資市場中的重要性，亟待出臺相關治理措施以妥善合理的方式應對私募基金風險，讓私募基金從業人員和私募基金投資人能夠在行業規範發展中共同獲益，促進私募基金行業的健康發展，助推民間資本的流動，進而為民營企業融資難的解決和國家金融體系的多層次發展起到有益作用。筆者提出如下建議，以供各方商榷。
一、刺破虛假私募外殼，確立穿透式處置思維
最高人民法院2019年底發佈的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中提出“要通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思，探求真實法律關係”。這一點在當前私募基金糾紛案件的審理當中至關重要，亦可借鑑至行政監管層面。筆者認為，具有惡意的違規運行的私募基金管理人常常實控著幾十家甚至上百家的公司，從表面上底層資產協議完全合法合規，但是如果進行穿透式審查，多為殼公司，交易名義上符合基金合同約定的投資範圍，實為虛假的項目，資金流轉一圈後最終又回到私募基金管理人手中。因此，要在私募基金案件的處置中確立穿透式審查的思維，對資金去向及底層資產進行實質性審查，以查明資金去向；在管理人失靈情況下，賦予投資人以直接訴權，允許投資人越過管理人直接追索底層資產。
二、確定行業監管機構，落實託管機構責任
私募基金在我國當前的金融體系架構中，有其重要的存在價值。但私募基金市場依然存在一定數量的不合規行為，甚至存在以侵吞投資人資金為目的虛假私募基金管理人公司。司法實踐中，根據國務院處置非法集資部際聯席會議辦公室《處置非法集資工作操作流程》的規定，非法集資案件的處置需要有省級政府和行業主管部門的共同參與，而私募基金的非法集資案件則面臨誰是行業主管部門的問題。
此外，私募基金託管人的責任應當從法律層面予以落實，避免託管人“託而不管”。雖然託管人只能控制基金資金的第一層劃出，要求託管人完全查明底層資產的真實性存在難度，但是託管人至少應當承擔以下責任：（1）基金合同投資範圍相對明確的合法審定；（2）資金劃出符合基金合同約定投資範圍的專業判定；（3）基金定期報告中基金份額淨值的有效複核；（4）基金運行中信息披露義務的切實履行。如果有證據證明託管人未盡該些義務履行的適當性義務的，則託管人應當承擔相應的賠償責任。
三、發揮地方政府主導，建立企業託管機制
私募基金類非法集資案件處置難度大，需要從糾紛解決和社會穩定等多角度考慮問題解決。政府的提前介入，精確發揮事前和事中治理作用，主導並引導私募基金管理人糾正不法行為，壓縮和杜絕資金的違規使用，以避免進入無法兌付亦難以挽回損失的刑事程序。按照《處置非法集資工作操作流程》第三條的規定，“處置非法集資工作實行省級人民政府負責制；省（自治區、直轄市）人民政府對轄區內處置非法集資工作負總責，指導、組織、協調有關部門做好處置非法集資工作。”地方政府的主導工作如何開展，各地做法不一，難以應對互聯網背景下的跨地域私募基金崩盤案件的有效處置要求。建議當私募基金管理人出現嚴重違規經營或者出現跑路、失聯等管理人失靈狀態時，由管理人註冊地政府啟動主導工作，並在行業主管部門的參與下，參照我國《破產法》有關企業清算重整的規定，組建具備專業能力的管理團隊對涉事企業進行託管，全面清理和重整企業經營活動。在涉事企業被認定具有非法集資嫌疑並移送司法機關立案後，即由司法機關接管並主導涉事企業的清理工作並停止所有的經營行為，具體託管工作的完成仍可由地方政府組建的團隊繼續開展。託管團隊的工作目標主要是清理和管理涉事私募基金管理人，盤活基金管理人的現存資產、追索債權、梳理非法所得，以便實現涉事基金管理人資產的保值增值，為最終提高對投資人兌付比例、平息社會矛盾做好基礎工作。
四、建立投資人代表參與機制，做到透明公正執法
從實踐來看，非法集資案件中投資人能夠得到完全兌付的案例較為少見，多數案件通過儘可能地清理和保護非法集資企業資產，以努力提高最終的兌付比例，實現糾紛解決。在此過程中，執法程序公正顯得極其重要。實現程序公正最重要的保障是信息公開，讓投資人合理調整心理預期，化解恐慌情緒。
鑑於投資人的人數眾多和非法集資案件處置中的保密要求，建議設立投資人代表參與機制，讓投資人代表參與到政府和司機機關處置的全流程，在符合刑事案件保密要求的前提下，儘可能地向投資人代表披露非法集資企業的資產信息。同時，在非法集資案件最終的刑事執行分配階段，發揮投資人的能動作用，對於難以變現的資產可通過投資人代表參與機制的方式徵求大多數投資人的意見，採用包括股權轉讓、多人共有、二次集資重整等多種不良資產處置形式，努力實現投資人財產權益的優化保護。
當前，我國私募基金領域累積的風險已經逐步顯現出來，從提高社會治理現代化水平的角度出發，應著力考量如何規範私募基金管理人、託管人和基金服務機構的行為，做到事前風險的可防控和事中風險的可處置，而非單純地依賴事後風險的刑事打擊，有效防範、降低風險，充分發揮其在國家經濟的發展中的積極作用。
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責任編輯：莫 莉 王柯心
