来源：节选 高圣平著：《担保法前沿问题与判解研究》（第四卷） 人民法院出版社，第60-63页
《九民纪要》56条：【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于"担保法与本法的规定不一致的，适用本法"的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
【条文要义】
本条系对《物权法》第一百七十六条的解释。
1. 就混合共同担保中担保人之间是否存在内部追偿关系，《物权法》与《担保法》及其司法解释的规定不同。依“新法优于旧法”的法适用规则，应严格适用《物权法》的规定。
2. 《物权法》上没有承认混合共同担保中担保人之间的内部追偿关系。虽然《物权法J第一百七十六条就此未作规定，结合全国人大常委会法工委主编的《中华人民共和国物权法释义》所揭示的立法过程，《物权法》就此并不构成法律漏洞，无须借助《担保法解释》的规定予以填补。从体系解释的视角，《物权法》第一百九十四条第二款关于“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，以及第二百一十八条关于“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，
均仅强调只有在债务人自己提供的物的担保情形下，债权人放弃该担保物权时，其他担保人才可以基于其顺序利益享有免责抗辩权。在第三人提供物的担保的情形，债权人放弃该担保物权对 其他担保人的担保责任不发生影响。些规定是以不承认保证人与物上保证人之间的内部追偿关系为前提的。3. 承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。这里，强调各担保人在提供担保之时存在意思联络，并在共同签署的担保合同中明确约定彼此之间可以相互追偿。某一担保人与债权人单独签订的担保合同中约定可向其他担保人追偿的，对其他担保人不发生效力；但如各担保人与债权人单独签订的各担保合同中均约定可向其他担保人追偿的，可以认可担保人之间可以相互追偿。
【《会议纪要》的政策选择】
《会议纪要》认为，就混合共同担保中担保人之间的内部追偿关系，《物权法》的规定与《担保法》《担保法解释》的规定不一致，应适用《立法法》第九十二条“新的规定优于旧的规定”的法适用规则，予以否定。《物权法》第一百七十六条就混合共同担保中担保人之间的内部追偿关系未作规定，但借由其他条文的体系解释，可以得出否定的结论，《物权法》第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权 的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”第二百一十八条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”这里的两条规定均只涉及在其他担保人（包括保证人和物上保证人）具有顺序利益的前提之下，债权人放弃债务人自己提供的物的担保该担保物权时，其他担保人才享有免责抗辩权。
就第三人提供物的担保的情形，如无相反约定，担保人之间没有顺序利益，债权人放弃该担保物权对其他担保人的担保责任不发生影响。这些规定是以不承认保证人与物上保证人之间的内部追偿关系为前提的。如承认 此际担保人之间具有内部追偿权，债权人放弃某一担保权对其他担保人的担保责 任必将发生影响，其他担保人在债权人所放弃的担保权应予分担的范围内享有免责抗辩权。综上，并结合全国人大常委会法工委主编的《中华人民共和国物权法释义》所揭示的立法过程，《物权法》就此并不构成法律漏洞，无须借助《担保法解释》的规定予以填补。值得进一步思考的是，全国人大常委会法制工作委员会编撰的法律释义书的地位和作用究竟应当作何理解。我国立法实践中并不存在所谓立法理由书，法律条款的立法原意大多从相关法律的立法说明和审议过程中的报告中去探寻，但立法说明和审议报告文字简略，表达通俗，往往不能完全涵盖法律文本的所有条文，也无从把握相关法条的精准含义。如此，我们就转向了负责相关立法组织工作的全国人大常委会法制工作委员会编撰的法律释义书，虽然编撰者大多不是全国人大代表或全国人大常委会委员，“尽管不能与立法机关本身的解释等同，但其权威性理应高于一般学者的解读。”
《会议纪要》认为，承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。这里，强调各担保人在提供担保之时存在意思联络，并在共同签署的担保合同中明确约定彼此之间可以相互追偿。某一担保人与债权人单独签订的担保合同中约定可向其他担保人追偿的，对其他担保人不发生效力；但如各担保人与债权人单独签订的各担保合同中均约定可向其他担保人追偿的，可以认可担保人之间可以相互追偿。《会议纪要》最终作出这一政策选择，将面临难以破除的体系冲突。
1.在《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）已经承认担保人代位权的情形之下，担保人承担担保责任后，在其清偿额度内，取得债权人的债权，担保权作为债权的从权利也随同移转。在解释上，超额承担了担保责任的担保人可以债权人的身份，在超过其分担份额范围内，向其他担保人求偿。多数担保人担保同一债务的履行之时，也就具有了有效分散单个担保人所承担的担保责任风险的功能。此时，承认担保人之间的求偿关系，让他们共同分担风险，并没有超出各担保人提供担保时的预期，因为每个担保人所承担的担保责任均小于其在提供担保时所意欲承担的担保责任 。由此，从效率的角度，“对于各担保人而言，允许追偿的规则更符合其利益与心意，更可能为最大多数担保人所采取。将其作为 任意性规范，不仅可以避免前述投机行为所带来的交易成本，还可以避免各担保人（在不允许追偿的规则下）另行约定而支出的交易成本。”
2.我国现行法上承认了共同保证、共同抵押中，保证人之间和抵押人之间的内部求偿关系，且不以担保人之间有意思联络（合意）为前提。《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”第七十五条规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”（第一款）“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”（第二款）“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额（第三款）。在《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）中，虽然第四百八十九条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，债权人可以要求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”但是第四百九十条规定：“保证人承担保证责任后，除当亊人另有约定以外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”这
里经由解释，保证人甚于其对债权人的代位权，对其他担保人取得了求偿权。如此看来，共同保证与共同抵押内部均采比例分担制计算担保人内部的应分担额，为何在混合共同担保的情形，就不承认保证人和物上保证人之间的内部求偿关系？《会议纪要》的这一政策选择，同时将面临难以克服的道德风险。在债务人已经陷人债务危机的情形之下，将最终承担担保责任的风险完全系于债权人的自由选择，容易滋生道德风险。例如，其中某一担保人可以向债权人行贿，诱使其仅向其他担保人主张担保权利，其他担保人承担担保责任之后，既不能在担保人内部行使求偿权，又事实上不能向债务人行使追偿权，只能自行承担全部风险。
再如，某一担保人借助于其关联公司受让偾权人的债权，受让人同时取得债权和担保偾权清偿的从权利，受让人自可仅向其他担保人主张担保权利。
