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本文作者：張春光律師【錦天城律所】
個人專著：《二手房買賣疑難問題全解與典型案例裁判規則》、《執行與執行異議疑難問題全解與典型案例裁判規則》
北京高院（2019）京民終1222號民事判決認為，開發商經抵押權人同意領取商品房預售證的，善意購房人的權利應當優先於抵押權，購房人有權排除抵押權人的執行：一方面，開發商取得預售許可證，購房人即有充分理由相信抵押權人已經同意轉讓抵押物，即購房人是善意的；另一方面，抵押權人比購房人更有能力控制開發商的銷售行為。
關於商品房買受人是否有權排除抵押權人的執行，以及商品房買受人在符合什麼條件下可以排除抵押權人的執行，我研究過大量的案例，也在我的微信公眾號“合同效力實務研究”寫過很多相關的文章。北京高院的這個判決主要是從抵押權人同意開發商辦理預售許可證為切入點和邏輯起點進行論述的，而沒有圍繞著商品房購房人是否符合《異議複議規定》第29條等規定展開論述（從抵押權人的答辯觀點以及整個裁判文書來看，商品房買受人應該不完全符合《異議複議規定》第29條規定的三個要件）。另外，抵押權人申請執行後，商品房買受人提出執行異議，執行法院依據《異議複議規定》第29條，裁定中止對案涉房屋的執行，抵押權人遂提起申請執行人執行異議之訴，一審敗訴後又上訴，但是一審和二審都沒有圍繞著商品房購房人是否符合《異議複議規定》第29條等規定展開論述。這個判決值得商榷，同時也引發了我們的思考：1、商品房買受人可以依據哪些法律規定排除抵押權人的執行？2、執行異議之訴相關法律規定的“總則”是什麼？3、法院審理執行異議之訴，有法律規定的“分則”而不用，卻用法律沒有規定的“總則”是否合適？
一、商品房買受人可以依據哪些法律規定排除抵押權人的執行？
（一）依據《建設工程價款優先受償權問題的批覆》
《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第二條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”第一條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。”
依照上述兩條規定，可以得出如下結論：交付了購買商品房的全部或者大部分款項的消費者，可以排除抵押權人的執行。
這需要滿足如下幾個要件：
1、購房者是消費者
《消費者權益保護法》第二條規定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。根據此規定，消費者是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的人。
購買商業用房一般是為了生產、銷售等經營活動，而非是為了生活消費需要。因此，商業用房買受人不是消費者，不能適用《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第二條規定排除抵押權人對標的房屋的執行。
參考案例：最高人民法院（2017）最高法民申4720號
2、所購房屋是商品房
《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售並轉移房屋所有權於買受人，買受人支付價款的合同。”據此規定，所謂商品房是指房地產開發企業開發建設的房屋，簡單講，即所謂的一手房，而非二手房。
該要件還隱藏著一層含義，即商品房買賣合同或商品房預售合同合法有效。關於商品房預售合同的效力，需要特別注意的是《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條（出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。）
3、已支付全部或者大部分房款
（二）依據《異議複議規定》第29條
《異議複議規定》第27條和第28條的關係（第28條是否是第27條的例外）在司法實踐中有不同的觀點，各法院的裁判觀點也不一致，但是根據“九民紀要”第126條的規定，《異議複議規定》第28條不是第27條的例外，因此商品房買受人也就不可能再依據《異議複議規定》第28條排除抵押權人的執行了。但是，商品房買受人如果符合《異議複議規定》第29條的規定，是可以排除抵押權人的執行的。
1、《異議複議規定》第27條和第29條的關係
《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第27條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。”第29條規定：“金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”
司法實踐中，法院一般認為《異議複議規定》第29條是第27條的例外，即第29條就是第27條規定中“法律、司法解釋另有規定”的情形之一。在此前提下，只要商品房買受人符合第29條的三個要件就可以排除抵押權人的執行。
“九民紀要”第126條規定：“根據《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第1條、第2條的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先於抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執行登記在房地產開發企業名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持。但應當特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預售不規範現象為保護消費者生存權而作出的例外規定，必須嚴格把握條件，避免擴大範圍，以免動搖抵押權具有優先性的基本原則。因此，這裡的商品房消費者應當僅限於符合本紀要第125條規定的商品房消費者。……”根據該規定，也可以得出結論：《異議複議規定》第29條是第27條的例外。
2、《異議複議規定》第29條的三個要件
（1）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同。
開發商與業主的預售合同一般都簽訂的比較規範，而且一般都會有備案，很難偽造，合同一般也都是有效的，這個要件的審查一般比較簡單。
《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”這是合同無效的一般情形（因第五條的兜底條款而包括了所有無效情形），但是每個類型的合同都有其最常見的無效的情形：比如，房屋租賃合同因標的房屋未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設而無效（《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條）。
《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”如果買受人與開發商簽訂買賣合同的時候開發商尚未取得商品房預售許可證明，且起訴前開發商也未取得商品房預售許可證明，則買賣合同無效，買受人的執行異議因合同無效而不能得到支持。【注：《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》（最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社出版，2019年版）第637頁載明：“……無論是否取得商品房預售許可證，消費者購房人的權利均應優先於抵押權……預售許可證是行政管理手段，沒有預售許可證，開發商應當受到行政處罰，但不應影響民事合同的效力……”對於該書中的上述觀點，我不贊同。】
（2）所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋
只要購房者所購房屋是住宅即可推定為其購房是用於居住，有相反證據足以推翻的除外。關於購房者是否有其他用於居住的房屋，一般可以通過在當地房產管理部門查詢的方式確定。申請執行人能夠舉證證明異議人（購房者）有其他用於居住的房屋的除外。
以下兩點需要注意：
a. 《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》（最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社出版，2019年版）第631頁最後一段載明：“商住兩用房由於也具備居住屬性，亦應當予以保護，可以參照適用該條（注：即“九民紀要”第125條）規定。”即商住兩用房也符合“用於居住”這個條件。
b.“九民紀要”第125條規定，“買受人名下無其他用於居住的房屋”，可以理解為在案涉房屋同一設區的市或者縣級市範圍內商品房消費者名下沒有用於居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬於滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規定的精神。
（3）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十
這個要件和上述兩個要件共同起到如下作用：（1）防止開發商（被執行人）和所謂的購房者惡意串通，偽造虛假的交易，阻礙執行；（2）保護申請執行人的合法權利。
需要注意的是，“九民紀要”第125條規定，如果商品房消費者支付的價款接近於百分之五十，且已按照合同約定將剩餘價款支付給申請執行人或者按照人民法院的要求交付執行的，可以理解為符合該規定的精神。
（三）依據《查扣凍規定》
《異議複議規定》第27條和《查扣凍規定》第17條的關係：《查扣凍規定》第17條是《異議複議規定》第27條的例外，即《查扣凍規定》第17條是《異議複議規定》第27條規定中“法律、司法解釋另有規定”的情形之一。在此前提下，只要商品房買受人符合《查扣凍規定》第17條的要件就可以排除抵押權人的執行。
《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條規定：“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款並實際佔有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款並實際佔有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。”依據該規定排除抵押權人的執行需滿足如下條件：
1、簽訂了合法有效的買賣合同；
2、已支付全部價款；
3、已實際佔有房屋；
4、未辦理過戶登記非買受人的過錯。
二、執行異議之訴相關法律規定的“總則”是什麼？
最高人民法院（2019）最高法民終370號民事判決認為，對於案外人排除強制執行的主張能否成立，應當在依據法律、司法解釋對於民事權利（益）的規定認定相關當事人對執行標的的民事權利（益）的實體法性質和效力的基礎上，通過對相關法律規範之間的層級關係、背後蘊含的價值以及立法目的的探尋與分析，並結合不同案件中，相關當事人的身份職業特點、對於執行標的權利瑕疵狀態的過錯大小，與執行標的交易相關的權利行使狀況、交易履行情況，乃至於進一步探尋執行標的對於相關當事人基本生活保障與秩序追求的影響等具體情況，綜合加以判斷。
我贊同上述觀點。2019年9月21日，我在我的微信公眾號“合同效力實務研究”上寫了一篇文章《執行標的異議的指導原則或“總則”是什麼？》，講的和上述案例的主題是一樣的。
最高人民法院（2015）民一終字第150號判決認為 “《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十五條至第二十八條的規定就應當在如下意義上理解，即符合這些規定所列條件的，執行異議能夠成立；不滿足這些規定所列條件的，異議人在執行異議之訴中的請求也未必不成立。”這段話乍看讓人很矛盾：一方面，這段話似乎突破了成文法的基本法理；另外一方面，這段話又非常符合執行標的異議司法實踐。
執行標的異議司法實踐的現狀是什麼呢？簡單講，執行標的異議司法實踐的現狀是：（1）這對法院和律師都是一個比較新的業務；（2）相關法律規範還很不健全【《查封扣押凍結規定》、《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》(以下簡稱《異議複議規定》)雖然規定了一些具體可以適用的規範，最典型的是《異議複議規定》第28條、29條，但這遠遠不能滿足司法實踐的需要。】
一方面，法律、司法解釋不可能像《異議複議規定》第28條、29條一樣列舉所有的執行標的異議應否得到支持的情形和相應要件；另一方面，即便像《異議複議規定》第28條、29條的規定似乎很明確，但是司法實踐中還是需要對其進行解釋以確定是否可以適用於個案。這就需要一個執行標的異議能否獲得支持的指導原則，或者說執行標的異議需要一個“總則”。
這個指導原則，或者說這個總則在現有的法律、司法解釋中有沒有呢？
《民事訴訟法》第227條規定：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”這看似只是關於執行標的異議的程序性規定，但其中的“理由成立的”卻是從實體權利的角度講的。
那麼“理由成立的”是指什麼呢？
《異議複議規定》第24條規定：“對案外人提出的排除執行異議，人民法院應當審查下列內容：（一）案外人是否系權利人；（二）該權利的合法性與真實性；（三）該權利能否排除執行。”這個條文從實體法的角度上正面回應了《民事訴訟法》第227條中的“理由成立的”。但是，遺憾的是，《異議複議規定》第24條的規定過於抽象，甚至是從結論的角度做了什麼樣的權利可以排除執行的回答（即該條中的第三項“該權利能否排除執行”），這從邏輯上無疑是一個悖論。
那麼，《民事訴訟法》第227條中的“理由成立的”和《異議複議規定》第24條中的“該權利能否排除執行”到底指什麼呢？即理由是否成立以及該權利能否排除執行的依據是什麼呢？
我們又從程序法中找到了實體法應該給出的答案。
《民訴法解釋》第311條規定：“案外人或者申請執行人提起執行異議之訴的，案外人應當就其對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益承擔舉證證明責任。”這雖然是關於執行標的異議舉證責任的規定，但是卻包含了重要的實體法信息。
也就是說，判斷案外人是否有權排除執行的標準是“其對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益”，換言之，即對比案外人與申請執行人哪一方對執行標的的權利更優先：如果案外人對執行標的的權利優先於申請執行人，則案外人排除執行的異議可以獲得支持；如果案外人對執行標的的權利不優先於（包括弱於和平等）申請執行人，則案外人排除執行的異議無法獲得支持。這就是執行標的異議的指導原則，或者說這就是執行標的異議的“總則”。
有了這個指導原則或“總則”，很多沒有法律明確規定的執行標的異議就很容易處理了。當然，這個指導原則還是過於抽象，希望立法或司法解釋能夠進一步明確一些標準。
三、有“分則”而不用，卻用法律沒有規定的“總則”是否合適？
我認為這是不合適的。
1、執行異議之訴審查的是案外人是否享有足以排除強制執行的民事權益，案外人對自己享有足以排除強制執行的民事權益承擔舉證責任，當然，執行異議首先是案外人提起，案外人也有義務提出並論述其符合某個法律依據（請求權基礎），法院的審理也必然圍繞著案外人是否符合某個法律規定展開。事實上，像《異議複議規定》第29條等這樣的列舉規定在執行異議相關法律司法解釋規定中很少，很珍貴。
商品房買受人可以選擇《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第二條、《查封扣押凍結規定》第17條、《異議複議規定》第28條或第29條等作為其有權排除執行的法律依據。比如，商品房買受人選擇了《異議複議規定》第29條作為其有權排除執行的依據，則要舉證證明其符合《異議複議規定》第29條的所有要件，法院也應當圍繞著商品房買受人是否符合《異議複議規定》第29條展開審理，而不能找一些法律司法解釋沒有規定，法理也不成熟的觀點作為裁判的依據。
當然，如果商品房買受人選擇了《異議複議規定》第29條作為其有權排除執行的依據，但是商品房買受人並不完全符合《異議複議規定》第29條的所有要件，但是商品房買受人完全符合《異議複議規定》第28條的所有要件，在此情況下，法院是否可以直接援引《異議複議規定》第28條作為裁判依據，或者法院是否有義務向當事人釋明可以依據《異議複議規定》第28條主張權利（並由當事人自主決定是否選擇或同時選擇將之作為法律依據），這就是另外一個問題了。
2、法院可以在審判中對某個法律條款進行解釋，比如《異議複議規定》第29條中的“用於居住”、“買受人名下無其他用於居住的房屋”如何理解？也可以對不同法律規定之間的關係進行解釋，如《異議複議規定》第29條和第27條的關係是什麼？第29條是不是第27條所規定的除外情形？但是，在有明確法律規定的情況下，法院不宜跳出具體的法律規定，創設一個抽象的法理並將之作為裁判依據。
3、在成文法國家，有規則用規則，沒規則用原則，避免向一般條款逃逸是一個基本的法律原則。
4、只有在法律沒有明確規定時，法院才可以依據執行異議法理的精神，根據具體案情，通過法理論述來判斷是否支持案外人的執行異議。比如，案外人依據《離婚協議書》中對執行標的歸屬的約定來排除執行，隱名股東以其是標的股權的所謂實際權利人來主張排除執行，以房抵債的債權人主張排除對標的房產的執行等等，法律司法解釋對此沒有規定，這時法院就可以依據法理進行審查作出判決，或者通過法理的論述參照適用《異議複議規定》第28條或其他條款來判斷案外人是否有權排除執行。
附：中信信託與韓某、劉某、科建公司、金石蒙榮集團、富源公司、萬合商貿公司，金石蒙榮房地產公司、石某某等申請執行人執行異議之訴案
案情簡介： 一、中信信託的執行依據形成情況
2013年12月26日，中信信託作為貸款人與借款人金石蒙榮集團簽訂了《信託貸款合同》，約定該合同項下借款金額總額為2.5億元，借款總金額以貸款人通過信託計劃募集資金和實際發放的貸款金額為準。首筆借款期限為3年，自首筆借款起息日起算；後續分次發放的借款期限為自每筆借款起息日起至首筆借款起息日滿3年之日止。提款前提條件包括科建公司已在興業銀行股份有限公司呼和浩特分行營業部開立《賬戶監管協議Ⅲ》項下監管賬戶，且預留的印鑑為中信信託指定的人名章、諮詢公司指定的人名章和科建公司財務專用章。借款人應於每個付息日、還本日和提前還本日之前提前2個工作日將應付利息和本金歸集至該合同約定的信託貸款專用賬戶，同時，借款人應填具上述應付利息和/或本金數額的劃款指令及其他文件，並將該劃款指令交付至該合同項下的信託貸款專用賬戶的開戶銀行。借款人同意，在每個付息日、還本日和提前還本日，由該合同項下的信託貸款專戶的開戶銀行憑上述劃款指令及其他文件將借款人按約定存放於信託貸款專戶的資金劃轉至該合同約定的信託財產專戶，上述劃款無需另行取得借款人同意或另行提供劃款憑證。該合同第五條約定借款人開立的信託貸款專用賬戶名稱為金石蒙榮集團，該合同第十條約定借款人應向貸款人支付的貸款本息以及如借款人違反合同需向貸款人支付的罰息、違約金等該合同項下的所有利益，均應匯入貸款人指定的信託財產專戶，賬戶名稱為中信信託。關於資金監管，合同約定中信信託、興業銀行股份有限公司呼和浩特分行將按照《賬戶監管協議》和/或《委託管理協議》約定，對金石蒙榮集團、金石蒙榮房地產公司、科建公司、富源公司的監管賬戶進行監管。金石蒙榮集團應遵守《賬戶監管協議Ⅰ》和《委託管理協議》的約定，並保證金石蒙榮房地產公司、科建公司和富源公司亦遵守《賬戶監管協議》和《委託管理協議》項下相關約定。
同日，中信信託作為抵押權人與科建公司作為抵押人簽訂了《抵押合同Ⅱ》，並陸續簽訂多份補充協議。約定科建公司願意為金石蒙榮集團在《信託貸款合同》項下的債務向中信信託提供抵押擔保，抵押物為呼國用〔2011〕第00071號《國有土地使用證》項下、位於呼和浩特市新城區呼哈鐵路西側的國有土地使用權，該合同所附《抵押物清單（土地）》顯示土地使用權人為科建公司，使用權面積49076.56平方米，在該國有土地上開發的房地產項目即本案所涉金石·香墅嶺項目（原名為翠海名座項目）。該合同第6.1條約定了抵押人對抵押物所屬房地產項目開發建設的進度，第6.2條約定了抵押人銷售（含預售）該房地產項目的進度。第6.3條約定，在第6.1條、6.2條約定的各期限屆滿時，如果該房地產項目開發建設、銷售進度未達到約定指標，但未對債務人履行主合同項下債務產生實質性影響，則抵押權人有權約談抵押人，抵押人應向抵押權人說明開發建設、銷售進度未達到約定要求的原因，抵押權人有權要求抵押人加快開發建設、銷售進度，和/或要求抵押人向監管賬戶內補足累計存入監管賬戶內的銷售款數額與第6.2條約定的銷售收入指標之間的差額，和/或要求抵押人在抵押權人單方確定的期限內糾正違約行為，達到約定指標。如果抵押人未能在抵押權人單方確定的期限內糾正違約行為，使項目開發建設、銷售進度達到約定指標，則即使未對債務人履行主合同項下債務產生實質性影響，抵押權人仍有權宣佈主合同項下部分或全部貸款餘額提前到期，並且提前收回部分乃至全部貸款餘額。第6.4條約定，在擬銷售該涉案房地產項目時，抵押人應在簽約前向抵押權人提供擬採用的不存在未定條款的房屋轉讓協議（商品房買賣合同）定稿版本，經抵押權人認可後方可使用該合同版本進行銷售。第6.5條約定，經雙方同意，原則上每半年可以由雙方認可的北京康正宏基房地產評估有限公司對抵押物進行一次動態評估。第6.9條約定，如抵押權人擬請求抵押權人出具同意出售相應面積抵押物的書面文件，或者同意解除相應面積抵押物的抵押，則應按下述比例先行、足額向監管賬戶內存儲作為保證金的資金……第6.12條約定，經抵押權人書面同意，抵押人銷售涉案房地產項目房屋的，抵押人應將銷售款與已向監管賬戶內存儲的該等銷售款對應的保證金的差額全部劃至監管賬戶。第6.14條約定，在該合同存續期內，抵押人對抵押物進行其他處分，須經抵押權人事先同意，並按抵押權人要求的期限將處分所得全部存入監管賬戶。第6.15條規定，劃付至監管賬戶內的款項，僅能按《賬戶監管協議Ⅲ》約定使用。監管賬戶內款項中與下述金額之和等額的部分，作為向中信信託履行債務保證金……第8條約定，抵押權存續期間，未經抵押權人書面同意，抵押人不得以出售、轉讓、置換、入資、贈與等方式處分全部或部分抵押物，除非該等處分經由抵押權人書面同意，並且抵押人提供經由抵押權人書面同意的其他擔保物或擔保，或按約定償還全部主合同項下債權。第9.1條約定，除非抵押人提供經由抵押權人書面同意的其他擔保物或擔保，或按抵押權人要求償還主合同項下債務，否則，如發生債務人在主合同項下違約且未在主合同約定的寬限期之內改正或補救的情形，抵押權人有權要求抵押人補充擔保，在抵押人不能如約補足時，抵押權人可行使抵押權，以實現本合同項下的擔保權益。第9條約定，如發生全部或部分抵押物不能變現的情況，抵押權人有權要求抵押人另行提供與不能變現的抵押物價值相當的其他擔保物作為替代。第10條約定，任何一方違反該合同項下義務的，違約方應賠償守約方因違約造成的所有損失。
2014年1月10日，中信信託取得了呼他項（2014）第008號《土地他項權利證明書》，取得涉案土地使用權的抵押權，抵押面積49076.56平方米，抵押期限2013年12月26日至2018年12月26日。
2014年11月20日，中信信託作為抵押權人與科建公司作為抵押人簽訂《抵押合同Ⅳ-1》。約定科建公司為金石蒙榮集團在《信託貸款合同》項下的債務向中信信託提供抵押擔保，抵押物為該合同附件《抵押物清單》所列抵押人擁有的在建工程及對應的國有土地使用權，即前述呼國用〔2011〕第00071號國有土地使用權及其地上對應的金石·香墅嶺房地產在建工程，在建工程要素（一）顯示金石·香墅嶺（翠海名座）項目辦理在建工程抵押共計6棟樓（住宅2#-5#、商業S1-S2），在建工程要素（二）顯示金石·香墅嶺（翠海名座）項目辦理在建工程抵押共計4棟樓（住宅6#、7#、8#、S6）。
2015年7月30日，中信信託作為抵押權人與科建公司作為抵押人簽訂《抵押合同Ⅳ-3》。約定科建公司為金石蒙榮集團在《信託貸款合同》項下的債務向中信信託提供抵押擔保，抵押物為該合同附件《抵押物清單》所列抵押人擁有的在建工程及對應的國有土地使用權，即前述呼國用〔2011〕第00071號國有土地使用權及其地上對應的金石·香墅嶺房地產在建工程，在建工程要素顯示金石·香墅嶺（翠海名座）項目辦理在建工程抵押共計6棟樓（住宅2#-5#、商業S1、S3）。
同日，中信信託作為抵押權人與科建公司作為抵押人簽訂《抵押合同Ⅳ-4》。約定科建公司為金石蒙榮集團在《信託貸款合同》項下的債務向中信信託提供抵押擔保，抵押物為該合同附件《抵押物清單》所列抵押人擁有的在建工程及對應的國有土地使用權，即前述呼國用〔2011〕第00071號國有土地使用權及其地上對應的金石·香墅嶺房地產在建工程，在建工程要素顯示金石·香墅嶺（翠海名座）項目辦理在建工程抵押共計4棟樓（6#、7#、8#、S4）。
中信信託提供的《商品房預銷售許可證》複印件記載：金石·香墅嶺項目已經於2014年12月9日在中信信託辦理在建工程抵押，抵押樓號：2號、3號、4號、5#、S1、S2；抵押期限2014年11月20日至2019年4月3日。
另查，2014年4月3日，金石蒙榮集團向中信信託出具《借（貸）款憑證》，確認收到中信信託發放至信託貸款專用賬戶中的款項1.94億元，借款期限為2014年4月3日至2017年4月3日。2014年4月28日，金石蒙榮集團向中信信託出具《借（貸）款憑證》，確認收到中信信託發放至信託貸款專用賬戶中的款項0.56億元，借款期限為2014年4月28日至2017年4月3日。根據銀行轉賬憑證，2014年4月3日、2014年4月28日，中信信託分別向開戶人為金石蒙榮集團的賬戶轉賬1.94億元、0.56億元。
2016年5月，中信信託向科建公司發送《要求糾正違約行為的通知》，稱科建公司違反《抵押合同Ⅱ》及其補充協議第6.2.2條約定，即2016年4月30日前，翠海名座項目累計已實現的銷售收入不低於1.4億元。且中信信託通知科建公司於2016年5月20日前，完全糾正上述違約行為，否則中信信託有權宣佈《信託貸款合同》項下信託貸款提前到期。2016年8月，中信信託向科建公司發送《關於主債權提前到期的通知》。
2016年9月2日，北京市方圓公證處出具（2016）京方圓執字第0107號執行證書。申請執行人為中信信託，被申請執行人為金石蒙榮集團、金石蒙榮房地產公司、科建公司、富源公司、萬合商貿公司、石某某和哈斯蘇亞拉。該執行證書記載，中信信託委託其代理人向該公證處確認，自貸款發放後，金石蒙榮集團已按主合同約定如期償還了2015年4月3日應付的貸款利息2995萬元整；2015年10月30日，借款人按主合同約定提前償還了貸款本金5000萬元整及相應利息350萬元；2016年4月14日，借款人按主合同約定償還了2016年4月3日應付的貸款利息2440萬元整。中信信託主張，2016年4月30日，抵押人科建公司未完成與中信信託簽訂的《抵押合同Ⅱ》（包括《抵押合同Ⅱ之補充協議》第6.2.2條約定的翠海名座項目的銷售進度指標，已構成違約，且科建公司未在中信信託確定的期限內糾正違約行為。中信信託決定宣佈貸款提前到期，要求金石蒙榮集團於2016年8月16日償付剩餘未償貸款本金、利息共計212502777.78元，金石蒙榮集團未於2016年8月16日向中信信託償還，各擔保人均未於2016年8月16日履行擔保義務。2016年8月30日，借款人向中信信託償還了貸款本金200萬元及相應利息145638.89元，但仍有本金1.98億元及相應利息未獲清償。
（2016）京方圓執字第0107號執行證書認定執行標的為：1.貸款本金1.98億元；2.截至貸款提前到期日（2016年8月16日）金石蒙榮集團應付未付的貸款利息12377750元；3.貸款提前到期日（2016年8月16日，含該日）至2016年8月30日（暫計算至2016年8月30日，不含該日）期間金石蒙榮集團應付未付的貸款利息2040500元；4.2016年8月30日（含該日）至借款人實際償還貸款本金之日（不含該日）期間的貸款利息；5.中信信託為實現債權所實際支付的各項費用；6.科建公司對主合同項下的全部債務承擔抵押擔保責任；7.富源公司對主合同項下的全部債務承擔抵押擔保責任；8.金石蒙榮房地產公司對主合同項下的全部債務承擔抵押擔保、質押擔保、連帶保證責任；9.萬合商貿公司對主合同項下的全部債務承擔質押擔保責任；10.石某某對主合同項下的全部債務承擔質押擔保、連帶保證責任；11.哈斯蘇亞拉對主合同項下的全部債務承擔質押擔保、連帶保證責任。可供執行的標的物包括科建公司持有的國有土地使用證編號為呼國用〔2011〕第00071號的49076.56平方米國有土地使用權及在該國有土地使用權上建設的翠海名座項目（現名稱為：金石??香墅嶺項目）在建工程。中信信託對該抵押財產享有優先受償權。
二、金石·香墅嶺項目購房人權利取得情況
2014年12月10日，中信信託向呼和浩特市住房保障和房屋管理局出具《證明》，載明：科建公司用位於新城區呼哈鐵路西側，國有土地使用證編號為呼國用〔2011〕第00071號，使用權面積為49076.56平方米的土地在中信信託做抵押，現中信信託同意科建公司辦理在上述抵押土地上開發建設的金石·香墅嶺（翠海名座）項目2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#住宅樓及倉儲和商業S1、S2、S3、S4、S5、S6號的預售許可證。2014年12月12日，中信信託向呼和浩特市房地產產權市場管理處出具《證明》，同意辦理科建公司開發建設的金石·香墅嶺項目住宅2#-8#樓及商業S1、S2、S6#樓預售許可證；並特別說明，本《證明》僅限科建公司用於辦理金石·香墅嶺項目住宅2#-8#樓及商業S1、S2、S6#樓預售許可證，不視為中信信託同意對已辦理在建工程抵押的在建工程進行解押。
韓某、劉某作為買受人與出賣人科建公司簽訂《商品房買賣合同》，合同日期為2016年8月29日。根據韓某、劉某提交的證據顯示，2017年6月22日，科建公司向韓某、劉某開具金額為820696元的發票一張，不動產項目名稱為金石·香墅嶺，不動產樓牌號為涉案房屋。
三、本案訴訟形成過程
2017年5月11日，中信信託依據公證書和（2016）京方圓執字第0107號執行證書向一審法院申請強制執行，一審法院作出（2017）京03執407號執行裁定書，裁定書第六項載明：被執行人科建公司對主合同項下的全部債務承擔抵押擔保責任（抵押財產為：科建公司持有的國有土地使用證編號為呼國用〔2011〕第00071號的49076.56平方米國有土地使用權及在該國有土地使用權上建設的翠海名座項目（現名稱為：金石??香墅嶺項目）在建工程）。
2017年5月22日，一審法院依據（2017）京03執407號執行裁定書查封了科建公司名下金石·香墅嶺在建工程，查封範圍包括涉案房屋，查封期限三年，自2017年5月22日起至2020年5月21日止。
後，本案購房人提出執行異議，稱其與科建公司簽署了《商品房買賣合同》，購買了涉案房屋，並支付了購房款。一審法院依據《執行異議和複議規定》第二十九條，裁定中止對涉案房屋的執行。據此，中信信託提起本案訴訟。
裁判原文節選
一審【案號：北京市第三中級人民法院（2018）京03民初129號】在執行異議之訴中，主要應當審查提出執行異議的案外人就執行標的是否享有足以排除強制執行的民事權益；而對執行標的享有的民事權益是否足以排除強制執行，應根據民事權益的實體法性質和效力進行判斷，本質上涉及對雙方主張的實體權利的位階、優先性進行衡量。本案中，根據執行證書和一審法院出具的裁定書，科建公司對主合同項下的全部債務承擔抵押擔保責任，故中信信託主張權利的依據為其對涉案房屋所享有的抵押權，而本案訴爭房屋的買受人亦主張對該房屋享有權利。故本案的主要爭議焦點為涉案房屋的買受人就執行標的是否享有民事權益，是否足以排除中信信託依據抵押權而申請的強制執行。
一、關於本案房屋買受人對涉案房屋所享有的權利。《中華人民共和國物權法》第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。依法屬於國家所有的自然資源，所有權可以不登記。”第十條規定：“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的範圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。”本案中，買受人於一審法院查封涉案房屋之前與科建公司簽訂了《商品房買賣合同》，系雙方真實意思表示，未有違反法律、行政法規強制性規定的情形，應屬合法有效。依據該合同的履行情況，科建公司尚未將涉案房屋過戶登記在買受人名下，故買受人對涉案房屋尚不享有所有權。但基於合法有效的《商品房買賣合同》，買受人對於其取得房屋的所有權有合法的正當期待，因此，買受人依據《商品房買賣合同》享有債權權利和所有權期待權利。
二、關於買受人對執行標的享有的民事權益是否足以排除強制執行。
一審法院認為，涉案房屋的買受人就執行標的享有足以排除強制執行的民事權益，具體理由如下：
（一）涉案房屋系經中信信託同意而銷售。
中信信託主張，其同意辦理預售許可證，僅為同意科建公司申請行政許可，不等於民事法律關係中同意科建公司出售房屋，本案購房人買受房屋未經抵押權人中信信託同意。對此一審法院認為，中信信託出具證明同意金石·香墅嶺項目辦理預售許可證，對於在該項目辦理完成預售許可證後，便可達到公開對外銷售的條件，中信信託應當有預期；預售許可證系向一般購房人提供、展示的信息，足以令一般購房人產生涉案房屋系經抵押權人同意而銷售的信賴，而對於中信信託與科建公司以合同等其他形式約定的銷售條件，內容並未向購房人披露，如將合同中約定的不公開的條件作為要求一般購房人的已知或應知事項，有違公平；另外，在《要求糾正違約行為的通知》中，中信信託針對科建公司未按照抵押合同約定的銷售進度完成銷售收入的行為進行了違約通知，並要求科建公司糾正該行為，可見中信信託對於涉案房屋的銷售不僅明知，而且金石·香墅嶺項目的銷售是其所追求的合同履行結果。因此，一審法院認為，中信信託出具證明對於購房人而言，系同意轉讓涉案房屋的意思表示，涉案房屋系經抵押權人同意後而銷售。
（二）中信信託主張行使抵押權缺乏依據。
《中華人民共和國物權法》第一百七十條規定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利。”從該條規定來看，擔保物權的法律效力主要體現在享有優先受償權。抵押權作為擔保物權，其優先的內容在於抵押物的價值，而非取得抵押物的所有權。《中華人民共和國物權法》第一百九十一條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”根據該條規定，在抵押權人同意轉讓抵押物的情況下，抵押人可以處分即轉讓抵押物，在抵押物的交換價值實現之日抵押權人即喪失了物上追及力，抵押權的效力僅及於轉讓價金。對於轉讓價金應向抵押權人提前清償債務或者提存。本案中，中信信託已同意銷售作為抵押物的涉案房屋，所以中信信託在涉案房屋的交換價值實現之日即喪失了對涉案房屋的物上追及力，抵押權的效力僅及於轉讓價金。而且中信信託亦是按照上述規定，作出了相應交易安排，即與科建公司在抵押合同中對銷售款的流向進行了約定，明確要求預售資金符合比例地進入指定賬戶，並由銀行對預售資金進行監督，以確保其資金安全，從而保障其就抵押物轉讓所得價款用於清償其債務。據此，中信信託應當對涉案房屋的轉讓價金行使權利，其無權就涉案房屋本身行使抵押權，在購房人己經支付對價，並且是善意的情況下，購房人對涉案房屋享有的權利足以排除中信信託基於抵押權而申請強制執行。
綜上所述，對於中信信託的訴請請求一審法院不予支持。依照《中華人民共和國物權法》第九條、第十條、第一百七十條、第一百九十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規定，一審法院判決如下：駁回中信信託的訴訟請求。
二審【案號：北京高院（2019）京民終1222號】執行異議之訴的核心問題是案外人就執行標的是否享有足以排除強制執行的民事權益；具體到本案，就是涉案房屋買受人依據《商品房買賣合同》享有的請求出賣人交付房屋並轉移所有權的債權（所有權期待權），能否排除中信信託依據抵押權而申請採取的執行措施。《執行異議和複議規定》第二十七條原則規定“申請執行人對執行標的依法享有擔保物權等優先受償權的，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持”，但以“擔保物權等優先受償權能夠對抗案外人”作為前提條件，同時還以“法律、司法解釋另有規定”作為例外情形。由此可見，申請執行人依據抵押權對執行標的所申請的強制執行並非不可排除。
本案在法律層面的關鍵問題是抵押權是否具有完全的追及效力。眾所周知，我國《物權法》第一百九十一條的相關規定不同於傳統民法關於“允許抵押物自由轉讓與賦予抵押權追及效力”的通例，而是採取了限制抵押物轉讓的態度，但與此同時並未明確抵押權是否具有追及效力。上述立法的直接參與者給出的解釋是，“按照本條制度設計，轉讓抵押財產，必須消除該財產上的抵押權；既然買受人取得的是沒有物上負擔的財產，也就不再有物上追及的問題”。此種觀點飽受非議，實踐做法也大相徑庭（與上訴人提供的案例審判層級相同但裁判結果完全相反的案例同樣存在），但是迄今為止有權機關並未就此作出具有普遍約束力的權威解釋。在此情況下，本院認為解決上述問題應當依據公平和誠實信用原則，結合個案實際情況綜合加以考量。具體到開發商經抵押權人同意領取商品房預售證的情形，善意購房人的權利應當優先於抵押權。主要理由在於：首先，從保護交易安全的角度來看，取得政府頒發的預售許可證表明房地產開發商已經可以合法地向社會公開銷售涉案房屋。對於購房人來說，其有充分理由相信抵押權人已經同意轉讓抵押物，相信其所購買的房屋不存在權利瑕疵或負擔，甚至相信其所交付的購房款已經按照物權法的規定用於提前清償抵押權所擔保的債務。如果對於購房人的合理信賴不予保護，不僅損害具體個別交易的安全，長遠來看也會損害政府預售許可制度的公信力以及房地產、金融等相關行業發展的可持續性。其次，從交易成本支出和交易風險分配的角度來看，購房人對於房地產開發商如何使用所收取的售房款項並不關心，也無力控制；購房人也欠缺能力和手段對房地產開發商清償抵押權人借款的情況進行調查。與此相反，抵押權人則更有能力控制開發商的銷售行為，其既可以在設定抵押時與開發商約定取得預售之前應先清償其債務，也可以通過出借款項時設定一定的條件限制開發商在未清償其債務之前取得預售許可證，甚至可以通過監管公章、共管賬戶等方式對開發商的銷售行為加以控制，而且抵押權人實施各種控制行為比起購房人來說成本更少且效果更直接。所以，將開發商違約（私自收取售房款）的風險分配給抵押權人更符合公平原則。
本案在事實層面有以下三點值得強調：1.中信信託通過案涉執行程序所要實現的債權系對金石蒙榮集團享有，而非對科建公司享有。也就是說，中信信託僅以涉案房屋抵押權人的身份，而非同時以科建公司的金錢債權人的身份就涉案房屋申請執行，故本案應當著重對中信信託的抵押權與購房人的債權（所有權期待權）的優先性進行權衡比較，而無需考慮在中信信託雖然喪失抵押權、但仍系科建公司普通債權人的情況下，如何適用《執行異議和複議規定》第二十八條、第二十九條的規定。2.中信信託的同意是科建公司辦理涉案項目《商品房預售許可證》的必要條件。中信信託所稱“同意辦理預售許可”不等同於“同意轉讓抵押財產”，無法律依據，與情理不合，故本院認定其已概括同意轉讓包括涉案房屋在內的相關抵押物。3.行政主管機關根據中信信託要求，在《商品房預售許可證》上標註的內容，只能體現涉案房屋之上存在抵押權，而並不包含抵押權人未同意房屋轉讓的意思，且中信信託並無證據證明購房人知曉相關內容，故本院不能據此認定購房人簽訂《商品房買賣合同》時為非善意。
綜上，對於本案所涉情形，雖然抵押權人中信信託的債權沒有得到清償，但是鑑於購房人有理由相信房地產開發商科建公司的銷售行為合法，後者的權利理應得到優先保護。中信信託的上訴請求依據不足，應予駁回。一審判決查明事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費12006.96元，由中信信託有限責任公司負擔（其中70元已交納，剩餘部分於本判決生效後七日內交至一審法院）。
二審案件受理費12006.96元，由中信信託有限責任公司負擔（已交納）。
一審公告費65.8元、二審公告費58.76元，均由中信信託有限責任公司負擔（均已交納）。
本判決為終審判決。
