南京的传统小吃鸭油酥烧饼，
是秦淮八绝之一。
建康路和桃叶渡交会处的“小郑酥烧饼”，
可算得上是“网红店”了，
每天都有不少人排队购买。
可当大家准备跟着排时，
会发现队伍有两列，
分别朝着两个柜台排去。
这里竟有两家“小郑酥烧饼”，怎么回事？
这两家店老板都表示自家烧饼店才是“小郑”正宗，官司打了两年多，也打了好几场，已经“闹”到最高人民法院。
那么谁才是正宗的小郑酥烧饼？
两家正面“刚”开始于2017年......
第1回合
朱记告郑记侵权，法院判定郑记不侵权
2017年7月，拥有商标权的朱某将郑某告上了原南京铁路运输法院，认为郑某侵犯了他的商标权，请求法院判令郑记停止侵犯“小郑酥烧饼”商标权及不正当竞争的行为，赔偿经济损失10万元，并登报消除影响。
原铁路法院在审理中查明，2007年，朱某在南京市建康路经营烧饼生意，店铺门头挂有“小郑酥烧饼”招牌。随着经营规模扩大，朱某又先后在南京老门东、姚家巷等地开设了“小郑酥烧饼”分店。2015年，朱某向国家工商行政管理总局商标局申请注册第16929351号“小郑酥烧饼”文字商标。
，庭审中，郑记称朱某曾是其店里学徒，并非“小郑酥烧饼”的创始人，其认为朱某申请“小郑酥烧饼”注册商标的行为属恶意。朱某对此否认，认为这是对手打压自己的造谣言论。
原铁路法院一审认为，郑记提供的证据能够证明，其最晚自2012年起在建康路172号以“小郑酥烧饼”为名进行经营，早于朱某申请商标注册的时间2015年5月21日。因此，郑记使用“小郑酥烧饼”构成在先使用。
原铁路法院判决驳回了朱某的诉讼请求。朱某不服一审判决，向南京中院提起上诉。后来，南京中院驳回上诉，维持原判。
第2回合
郑记想“摘”朱记商标，朱记上诉到最高法
记者了解到，2018年，郑记向原国家工商行政管理总局商标评审委员会提出申请，请求宣告朱记“小郑酥烧饼”的商标无效，可国家工商行政管理总局商标评审委员会未予支持，裁定维持该商标。郑记不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
这次，北京知识产权法院支持了郑记的诉请，判决原国家工商行政管理总局商标评审委员会对郑记提出的朱记商标无效宣告的请求，重新作出裁定。
后来，朱某作为该行政诉讼案的第三人，向北京市高级人民法院提出上诉，可二审维持了北京知识产权法院的一审判决。目前，朱记已经向最高人民法院提出再审。
郑记和朱记的官司打了两年多，胜负还未分出。双方官司打的“火药味”十足，看来谁都不想罢手。
律 师 解 读
针对这起商标侵权诉讼案，江苏东银律师事务所刘亚惠律师分析认为： “小郑酥烧饼"案中，有两个核心要点，一个是注册商标的专用权人，一个是“小郑酥烧饼”的最早使用人。一般而言商标侵权的认定遵循无过错责任原则，即只要商标相同或近似，商品或服务构成类似，则必然产生商标侵权的结果认定。但是，有一则例外，就是《商标法》第五十九条第三款的规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识 。”
该条款的核心是“在先使用”并有一定影响。这一条款的规定，可以从商标法的本源上进行理解，商标是区别商品或服务来源的标识，商标的区别作用是商标的最大功能，而区别功能的发挥需要通过使用来实现，使用是商标的生命力，因此才会有商标法第五十九条第三款对在先使用并有一定影响商标的例外规定。
虽然对在先使用有一定影响的商标也有相应的规定进行保护，但我国采用的是商标注册制，也就是商标专用权的获得由国家知识产权局进行授权，因此各经营主体应及时申请注册经营中使用的商标。同时在商标申请时也应当选择有显著性、无争议的名称，避免不必要的纠纷。
