以下內容轉自:魯法行談
作者：趙貴龍（山東省濟寧市中級人民法院副院長）
原載：《法律適用》2020年07期
摘要：“外嫁女”糾紛是發生於我國改革開放時期、具有濃厚本土特色的治理難題。在處理這一治理難題過程中，我國地方法院在現有司法資源與司法環境下選擇了司法避讓策略，最高法院的司法政策也以司法避讓為基調，典型案例在司法規則創制領域同樣顯現出濃厚的司法避讓色彩。破解治理難題的有效路徑包括立法規範的具體化、行政行為的法治化和司法治理的能動性，而司法政策和司法案例已經隱含著現階段處理“外嫁女”糾紛的傾向性答案: 村民自治應當在法律框架內行動; 當“外嫁女”的合法權益受到侵害時，政府具有干預和解決的法定職責與義務。至於如何全面做到公平、理性、穩妥地解決“外嫁女”糾紛問題，則在我國社會轉型的較長時期內，仍將是立法、執法和司法需要共同面對的時代難題。
關鍵詞：外嫁女糾紛 治理難題 司法避讓 破解路徑
一、“外嫁女”糾紛何以成為治理難題
“所謂‘外嫁女’ (或‘出嫁女’) 主要指與村外人結婚、但戶口仍留在本村的婦女。”“一般而言，外嫁女糾紛的焦點是，外嫁女能否仍然享有她們出嫁前或出嫁後，所在村莊的土地徵收補償、分紅以及其他利益。”“外嫁女”糾紛是中國改革開放以來發生在農村城市化背景下的一類特殊糾紛，由此牽涉出了一道至今沒有標準答案的中國農村治理難題。“外嫁女”糾紛經歷了一個從上訪到訴訟的過程。“外嫁女”上訪是最先在中國東部沿海地區出現的一類社會矛盾，核心是“外嫁女”這個特定群體能否作為集體成員而享受集體利益分配。上訪達不到目的， “外嫁女”則紛紛向法院提起訴訟。以農村城市化起步較早的廣州地區為例，僅2002年，廣州市“外嫁女”到省、市、區(縣級市)、鎮四級婦聯上訪、去信、去電的就有245宗，兩級法院受理的案件則達159件。
“外嫁女”糾紛成為治理難題有著深遠的歷史和社會原因。從歷史原因看，我國傳統社會存在著“男尊女卑”“嫁出去的女兒，潑出去的水”等舊觀念，其長久形成的歷史慣性有意無意地與各種制度安排形成侵害婦女土地權利的“合謀”結構，壓抑了“外嫁女”的生存空間。從社會原因看，一是社會繼替單系偏重規律要求“重男輕女”。村規民約限制、剝奪“出嫁女”的土地權益，其根源在於費孝通先生在《鄉土中國生育制度》中揭示的“社會繼替單系偏重規律”，即作為社會繼替原則的親屬體系只能是單系偏重而不能是雙系的。現在的中國農村，仍舊以父系繼替方式實現社會繼替單系偏重規律，這是“男婚女嫁”習俗形成的根源，而由“男婚女嫁”習俗決定， “出嫁女”當然不再享有本村的土地權益，而應在丈夫家享有這些權益。二是村落宗族單一性的要求自然拒絕保護“外嫁女”。部分堅決要求保持單一、純潔性的村落宗族認為，“外嫁女”及其子女已是外家人，如果容許他們繼續留在本村，獲得與本村家族其他人同樣的地位，長此以往將不利於本家族地位的穩固，甚至導致本族的生活習慣、傳統文化和權力結構發生改變。同時，本族長老堅持“土地家族內轉”的民間法則，以維護家族土地的完整，守住祖宗基業。因此，對於相對閉塞、傳統的村落社會來說，“外嫁女”一直都被視為外村人，沒有資格參與本族土地財產的分配。值得注意的是，自1987年頒佈《中華人民共和國村民委員會組織法(試行)》、1998年修訂為《中華人民共和國村民委員會組織法》以來，村民自治成為一項重要法律制度。而對“外嫁女”財產權益的限制與排斥，往往是以村規民約的形式出現，表面看來具備村民自治的合法性。
但是，建國以來，男女平等已經成為一項憲法原則。1992年頒佈的《中華人民共和國婦女權益保障法》第30條規定: “農村劃分責任田、口糧田等，以及批准宅基地，婦女與男子享有平等權利，不得侵害婦女的合法權益。”“婦女結婚、離婚後，其責任田、口糧田和宅基地等，應當受到保障。”2005年修正後將其分為兩條，第32 條規定: “婦女在農村土地承包經營、集體經濟組織收益分配、土地徵收或者徵用補償費使用以及宅基地使用等方面，享有與男子平等的權利。”第33條規定: “任何組織和個人不得以婦女未婚、結婚、離婚、喪偶等為由，侵害婦女在農村集體經濟組織中的各項權益。” “因結婚男方到女方住所落戶的，男方和子女享有與所在地農村集體經濟組織成員平等的權益。”此外，2002年頒佈、2009年修正的《中華人民共和國農村土地承包法》第30條規定: “承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地; 婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地。”
一方面是承載歷史傳統的村民自治，另一方面是保障男女平等的法治原則， “外嫁女”糾紛在特定歷史時期激起了法律與傳統的碰撞。村規民約以“多數人暴政”的形式限制和剝奪著“外嫁女”的權益，“外嫁女”作為一類群體紛紛走上上訪維權之路，當地政府在上層和輿論的雙重壓力下強力維護“外嫁女”的權益，進而又引起村社的反擊。以珠三角地區為例，“‘外嫁女’原是珠三角地區上訪的主角，但自政府正面介入後，抗爭的主角換成了反彈的村民……相比於‘外嫁女’細水長流的抗爭模式，村民的聚眾抗議聲勢驚人，更易釀成群體事件，在維穩的大旗下讓地方政府膽戰心驚。”而“‘外嫁女’在權益被剝奪的同時，也因為爭取權利而成為一股特殊的社會力量，挑戰中國的鄉村社會。”“外嫁女”糾紛，日益釀成一場典型的“婦女農民運動”，演化為獨具中國特色的鄉村治理難題。
二、地方法院的司法避讓策略
“外嫁女”糾紛成為地方治理難題之初，“當地的主要政治權威——地方黨委和政府——為了減輕他們維持社會穩定的壓力，已經反覆要求法院來處理和平息這些‘重大疑難’案件，因為糾紛解決的職責屬於法院。但真實的情況是，法院一直抵制來自這些主要政治權威的壓力而拒絕接受這些糾紛。”因為，“如果法院接受這些糾紛，其將陷入複雜的泥沼中，並且無法作出能夠被執行的判決; 糾紛將最終回到法院而陰魂不散。”法院面對“外嫁女”糾紛蜂擁而至的局面，陷入一種兩難境地: 不受理或不保護有違法治精神; 受理並保護經常騎虎難下: 一是村規民約的司法審查難以拿捏，二是執行難的現實困境客觀存在。於是，“為了妥善運用和保存在執行判決上有限的合法性和能力，法院極具策略性地認為，由法院處理此類糾紛存在法律上的障礙，從而將糾紛推給當地政府部門解決，然後法院通過行政訴訟來審查政府的決定。”
全國各地法院在探索“外嫁女”糾紛案件的處理過程中，所產生的具有代表性的處理模式主要有: (1)廣東模式。廣東高院於2004年即提出瞭解決外嫁女糾紛的試行方案。2007年11月13日，廣東高院發出粵高法［2007］303號通知，最終確定“外嫁女”案件處理的“廣東模式”。該模式下， “外嫁女”認為農村集體經濟組織侵害其權益的，可以向鎮政府(街道辦) 申請行政處理; 對處理決定不服的，可以向區政府提起行政複議; 對複議結果不服的，可以向法院提起行政訴訟。也就是說，廣東實行的是“政府處理—行政複議—行政訴訟”三步走模式。(2)浙江麗水模式。浙江省麗水中院於2006年3月通過了《關於審理農村土地承包糾紛案件有關問題的指導意見》，確定了“麗水模式”。該模式下， “外嫁女”認為農村集體經濟組織侵害了自己權益的，可以向鄉(鎮) 人民政府或縣(市、區) 人民政府農業行政主管部門申請行政處理(僅限於調解)。行政調解未果或對其不服的，才能向人民法院提起民事訴訟。同時，如“外嫁女”提起的民事訴訟涉及成員資格的確認，應先申請鄉( 鎮) 人民政府或縣(市、區) 人民政府農業行政主管部門確認，之後才能提起民事訴訟。也就是說，“麗水模式”是實行“政府調解—資格行政確認—民事訴訟”的程序。(3)海南模式。為解決“外嫁女”案件的審理問題，海南省高院先後制訂兩個參考意見，分別是2008年《關於處理“外嫁女”請求分配農村集體經濟組織徵地補償款糾紛案件若干問題的意見》和2012年《海南省高級人民法院關於審理農村集體經濟組織土地補償費分配糾紛案件若干問題的意見(試行)》。按照海南模式，當事人以農村集體經濟組織成員權益受到侵害為由起訴農村集體經濟組織，請求分配集體經濟組織土地補償費，符合《民事訴訟法》所規定的起訴條件的，法院予以受理; 當事人就農村集體經濟組織收到的土地補償費應否分配以及用於分配的土地補償費數額提起民事訴訟的，人民法院不予受理。
在以上三種司法避讓模式中，與司法審查規則創制關係密切的是廣東模式。這裡便以廣東模式為例，剖析面對治理難題的司法避讓策略。
廣東模式的形式特徵是行政處理前置原則，即“鄉鎮政府幹預、行政複議和行政訴訟三步走”方案; 實質要害則在於實體認定上的“兩地原則”。
1992年《中華人民共和國婦女權益保障法》第30條規定的對婦女權利的平等保障，並未設定附加條件。而廣東省第八屆人民代表大會常務委員會第九次會議於1994年7月6日通過、自1994年9月1日起施行的《廣東省實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉規定》第12條則規定: “結婚後戶口和居住地仍在原村的農村婦女及其按計劃生育的子女，其居住、戶籍、生產勞動和計劃生育等權利受法律保護。在責任田和宅基地劃分、股權分配等方面與當地其他村民享有同等權利。“違反前款規定的，由鎮(鄉)人民政府責令改正; 造成當事人損失的，侵害人應當予以賠償。”按照這一規定，“外嫁女”除了要有戶口之外，還必須在原村居住才能享有同等村民待遇——此即後來被法院廣泛採用的“兩地原則”。
最早創制“兩地原則”的地區之一是廣東省佛山市南海區。1992年至1994年，南海區農村先後實行股份制，成立股份合作社。生產隊將農民責任田收回，建成倉庫廠房出租。村民不再耕種，而享有股份分紅。但同時，許多“外嫁女”被取消股份分紅的權利。據有關機構調查，至1998年，南海區被取消股份分紅的“外嫁女”共約23600人，受牽連的“外嫁女”子女約4165人。從此，“外嫁女”走上了維權之路，到各級政府上訪。1997年，南海區6名“外嫁女”代表開啟了上訪北京的先例，促使中央各單位發文要求南海解決問題。為了平息爭議，南海區政府在1998年發佈了《關於保障我市農村“外嫁女”合法權益問題的通知》(簡稱“133號文”)，其第3條規定: “‘外嫁女’本人及其子女的戶口雖然仍在原村，但居住地不在原村，又沒有承擔村民義務的，其股權和福利待遇由股東代表大會確定。”區政府的紅頭文件，雖是以村民自治為基礎設計的，卻成為合理化村集體以多數決剝奪“少數” “外嫁女”權益的根源，也激發越來越多的“外嫁女”持續上訪。
從法理上分析，“兩地原則”這個狹窄的認定標準只是針對“外嫁女”而制定的，同村的男性村民，無論是流動的農民工，還是因拆遷而散居的村民，都無人會質疑其村民資格。而一部分沒有居住在原村的“外嫁女”卻被取消了村民待遇。
地方法院——除了要求受理“外嫁女”糾紛須以鄉鎮政府先行介入為前提條件之外，對待“兩地原則”是何態度呢?
有學者通過對廣州市某區人民法院2005年受理的88件“外嫁女”案件進行分析，發現就這個問題的實體法律，法院一致適用了“兩地原則”——戶口地和實際居住地作為獲得相關利益的前提條件。即便是在全國婦聯支持“外嫁女”成功地於2005年推動了《中華人民共和國婦女權益保障法》的修改，廣東省也在2007年將《實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉規定》修訂為《實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》，立法在某種程度上否認了“兩地原則”之後，法院解決外嫁女糾紛的方式也沒有受到影響。那麼，既然地方性法規存在與上位法的不協調現象，為何法院與地方政府都心照不宣地適用“兩地原則”呢? 有理由認為，“它的適用將會防止大部分外嫁女訴諸法院。此外，按照這個原則作出的判決將遇到大部分村民最少的抵制。通過適用這一原則，法院解決了最容易解決的那部分糾紛，卻將所有的其他糾紛排除在外。”
可見，無論是創設行政處理前置條件，還是默契地認可“兩地原則”，都是地方法院面對不能承受之重的治理難題而採取的一種司法避讓策略。
三、最高法院的司法避讓政策
面對“外嫁女”糾紛這類集體利益分配所引發的矛盾，最高法院的態度經歷了循序漸進的變化過程，總體上採取了司法避讓政策。
1.2001年7月9日，最高人民法院研究室對廣東省高級人民法院《關於人民法院對農村集體經濟所得收益分配糾紛是否受理問題的答覆》提出: “農村集體經濟組織與其成員之間因收益分配產生的糾紛，屬平等民事主體之間的糾紛。當事人就該糾紛起訴到人民法院，只要符合《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規定，人民法院應當受理。”
2.2001年11月27日，最高人民法院行政審判庭《關於楊紅豔、宋竟媛及寧多蓮訴寶雞市渭濱區神鎮人民政府有關村民待遇案適用法律的請示的答覆》(［2001］行他字第6號) 指出: “陝西省高級人民法院: 你院《關於楊紅豔、宋競嬡及寧多蓮訴寶雞市渭濱區神鎮人民政府有關村民待遇案適用法律的請示》收悉。經研究，原則同意你院審判委員會第一種意見，即: 根據《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第61條和《中華人民共和國婦女權益保障法》第30條規定，以及《陝西省實施(中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》第35 條的規定，鄉(鎮)人民政府負有保障公民的人身權利、民主權利和其他權利及婦女合法權益的職責。楊紅豔、宋競嬡、寧多蓮等認為其合法權益受到侵犯，請求鎮政府予以處理，符合上述規定的精神。請示所涉及的具體案件，請你院依法處理。”
3.2002年8月19日，最高人民法院立案庭對浙江省高級人民法院《關於徐志君等十一人訴龍泉市龍淵鎮第八村村委會土地徵用補償費分配糾紛一案的請示的答覆》(［2002］民立他字第4號) 指出: “根據《中華人民共和國土地管理法》第47條第2款，《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條、第26條及我院有關司法解釋的規定，國家徵用農民耕地的補償費包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。土地補償費歸農村集體經濟組織所有，只能用於發展生產和安排就業，不能挪用和私分。農村集體經濟組織成員與農村集體經濟組織因土地補償費發生的爭議，不屬於平等主體之間的民事法律關係，不屬於人民法院受理民事訴訟的範圍。對此類爭議，人民法院依法不予受理，應由有關行政部門協調解決。”
4.2005年7月29日公佈的《最高人民法院關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》( 法釋［2005］6號) 規定: “集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，人民法院應當告知其向有關行政主管部門申請解決。”“集體經濟組織成員就用於分配的土地補償費數額提起民事訴訟的，人民法院不予受理。”
從以上最高法院三個答覆和一個司法解釋可以看出，對待“外嫁女”糾紛，最高司法機關的態度經歷了這樣一個變化過程: 先是認可作為民事案件受理; 繼而將其拒之於民事訴訟受案範圍之外，認為這類爭議不屬於平等主體之間的民事法律關係，基層政府負有處理和保護的職責，法院只能對政府的行政行為進行司法審查，從而肯定了地方法院創制的“行政處理前置原則”。但最高法院對這一司法審查規則的創設，從司法政策制定角度來看，是間接的、含蓄的甚至帶有濃厚的迴避色彩。因此，有必要結合最高法院推出的相關司法案例，對這一問題作進一步詮釋。
四、典型案例的司法避讓規則創制
筆者對最高人民法院發佈或出版的以下案例文獻(限行政審判類) 進行了檢索:1．指導性案例(2011年12月20日發佈第一批以來); 2．《最高人民法院公報》案例(1985年創刊以來); 3．《人民法院案例選》(1992 年創刊，以2017 年版分類重排本為樣本); 4．《中國行政審判(指導) 案例》(2010年至2013年共4卷)。從這四類具有代表意義的案例文獻中，共檢索出“外嫁女”行政審判案例三起，均集中在《人民法院案例選》中。現對三起案例逐一評析。
案例一: 劉海紅等訴唐河縣城關鎮人民政府不履行法定職責案
原告劉海紅(女) 原系唐河縣城關鎮常花園村常花園西組人，1991年1月與唐河縣棉織廠職工張合坡結婚，同年9月生一女孩張芸。母女戶口均落在常花園西組，並分得責任田。1993年11月常花園西組以“本組已嫁出的婦女及其子女不得承包本村責任田”為由，強行將兩原告的責任田收回。後經鎮政府處理，認定常花園村委常花園西組應按政府規定分給劉海紅母女兩人責任田。但鎮政府決定一直未得以執行。兩原告於1996 年12 月就責任田和村民集體投入的分配事項向唐河縣法院提起民事訴訟，唐河縣法院以其提起的民事訴訟不屬民法調整範疇，裁定駁回起訴。1998年11月13日兩原告以被告不履行法定職責為由向唐河縣人民法院提起行政訴訟。
唐河縣人民法院經審理認為: 兩原告的戶籍在城關鎮常花園村委常花園西組，即為該組村民，應享有同組村民同等的權利。常花園西組的規定違反《中華人民共和國婦女權益保障法》和《中華人民共和國未成年人保護法》的有關規定，不受法律保護。保障農村婦女同男子享有平等的權利是法律賦予鎮政府的職權，被告城關鎮政府有責任對侵害兩原告權利的行為採取措施予以制止。被告雖對此作出了處理決定，但未能認真落實，屬拖延履行法定職責。該院於1999年1月4日判決: 被告城關鎮政府自判決生效後三個月內對原告劉海紅、張芸的申請事項作出相應的具體行政行為。雙方當事人均未上訴。
在本案中，法院判決申明瞭以下規則: 第一，兩原告的戶籍在城關鎮常花園村委常花園西組，即為該組村民，應享有同組村民同等的權利。第二，村民委員會作為基層性自治組織，可以通過村民會議形式就重大問題作出決定，但必須在法律規定的範圍內進行。村民會議作出“本組已婚婦女及其子女不得承包本村責任田”的規定違反有關法律，當屬無效。第三，鎮政府雖於1995年2月作出了處理決定，但歷時三年未督辦執行，該行政行為實質上並未完成，這種消極的行政行為屬典型的不積極履行的不作為，因而判決被告限期履行法定職責。
案例二: 曾菊英等訴長沙市雨花區黎託鄉人民政府不履行法定職責案
曾菊英(女)、李娜、李紅系長沙市雨花區黎託鄉大橋村大同組村民。1986年曾菊英與城市居民李××結婚後，其戶口未能遷入市區，但其原分責任田於1987年被村組收回。女兒李娜、兒子李紅出生後戶口也隨母落在黎託鄉大橋村大同組。但一直沒有分到責任田。1991年李××死於車禍，曾菊英母子即回戶籍所在地居住，並多次向村委會要求分配責任田，遭到拒絕。村委會拒絕的理由是: 女人既已嫁出去了，就不是我們的村民了，按照“土政策”，責任田和村組待遇是絕對不能享有的。1986年8月16日，大同組與曾菊英簽訂的一份建房協議約定: 乙方一家不得享受村組一切待遇(如不分田、土，不分村組徵收費等)。自1997年以來，曾菊英多次要求黎託鄉人民政府對其糾紛進行處理。黎託鄉人民政府認為，鄉政府不得干預依法屬於村民自治範圍內的事項，既然曾菊英在同村組簽訂的協議中明示放棄責任田和村組有關待遇，鄉政府無權就曾菊英與大橋村委會之間的土地使用權糾紛進行裁決。因此，曾菊英母子三人向長沙市雨花區人民法院提起行政訴訟。
湖南省長沙市雨花區人民法院經審理認為: 原告曾菊英、李娜、李紅系大橋村大同組村民，依法應享有責任田、口糧田和宅基地的使用權。按照《中華人民共和國土地管理法》第16條之規定，三原告與大橋村大同組的土地使用權爭議，應由鄉政府或縣級以上人民政府處理。因此，原告要求被告黎託鄉政府作出裁決是合法的，被告對該爭議進行處理，不屬於干預村民自治事項; 被告不予處理是不履行法定職責。該院於1999年10月11日判決: 限被告長沙市雨花區黎託鄉人民政府自本判決生效後六十日內，就原告曾菊英、李娜、李紅與大橋村委會、大同組的土地使用權糾紛作出處理決定。雙方當事人未上訴。
本案中，被告依據1998年修訂的《中華人民共和國村民委員會組織法》第4條，認為鄉政府“不得干預依法屬於村民自治範圍內的事項。”也就是說，被告認為農民集體所有的土地依法由村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組經營管理，既然原告同村組簽訂了明確的協議，實現了村民自治，鄉政府就無權處理了。但法院認為，《中華人民共和國土地管理法》第16條規定: “土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決; 協商不成的，由人民政府處理; 個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理……。”因此原告與村組之間的爭議應該由鄉政府處理，這是鄉政府的法定職責，不屬於干預村民自治事項，被告不予處理是不履行法定職責，因此判決鄉政府在一定期限內就該土地使用權糾紛作出處理。
以上兩個案例，均強調基層人民政府負有督辦和干預不合法村民自治事項的法定職責，這是實踐中藉助權力運行彈性機制實現司法避讓的典型做法。
案例三: 劉易雲等不服新化縣上梅鎮人民政府土地承包行政批示案
劉易雲(女，新化縣上梅鎮遠大村九組村民)於1983年5月與新化縣維山鄉黃石村村民吳瑞書結婚，婚後劉的戶口仍在孃家，原承包的0.7畝責任田也未退出。其子吳傑、吳超相繼出生後，戶口也隨母劉易雲落在上梅鎮遠大村九組。後該組一戶村民農轉非後退出責任田，劉易雲即以吳傑的名義從中強行耕種了0.5畝田。1999年5月1日，上梅鎮遠大村第九組在重新調整責任田承包時與劉易雲發生了爭議，該組便書面請示上梅鎮人民政府。5月3日，該鎮農業辦批示: “劉易雲同志因其夫雖在燎原水泥廠工作，但戶口在維山鄉四都管區，屬農業戶口，本人的戶口雖然未遷入其夫戶口所在地，但根據政策，外嫁農村戶口，理應在男方戶口地承包責任田”。遠大村第九組參照此批示，收回了劉易雲承包的0.7畝責任田和以吳傑名義耕種的0.5畝田，並拒絕安排吳超承包責任田。劉易雲、吳傑、吳超不服，向新化縣人民法院提起行政訴訟。
新化縣人民法院一審認為: 根據被告提供的新化縣人民政府新發(1984)31號文件《關於延長土地承包期有關具體問題的處理意見》第1條第4項規定: “婆家在農村的，原則上應遷往婆家承包。”原告劉易雲婆家在農村，理應與其長子吳傑共同遷往婆家承包，次子吳超系超生子女，按政策不承包。因此，上梅鎮人民政府的批示符合政策規定，其行政行為應予以維持。該院於1999年12月14日判決維持被告1999年5月3日對第三人的書面請示所作出的行政批示。三原告不服，向湖南省婁底市中級人民法院提起上訴。
婁底市中級人民法院經審理認為: 新化縣上梅鎮人民政府在其所轄的遠大村第九組就責任田承包問題的書面請示上所作的批示是其內部的一種行政指導行為，對遠大村第九組及劉易雲等三上訴人的權利義務並不具有拘束力。原告對此提起行政訴訟不屬於人民法院行政訴訟的受案範圍，原審作為行政案件立案審理不當。該院於2000年3月20日裁定:撤銷新化縣人民法院(1999) 新行初字第07號行政判決; 駁回原告劉易雲、吳傑、吳超的起訴。
本案二審撤銷一審關於維持被告行政批示的判決，裁定駁回原告起訴，判決理由在於被告的行政批示屬於不具有強制性的行政指導行為。本案二審期間，適逢《若干解釋》(2000)於2000年3月8日公告、3月10日施行，其第1 條第2 款第4 項已明確將不具有強制力的行政指導行為排除在人民法院行政訴訟的受案範圍之外。這樣，二審適時裁定撤銷一審判決、駁回原告起訴，規避了一起很可能要打持久戰的“外嫁女”信訪案件的產生。司法解釋與司法判例相得益彰，共同譜寫出了面對治理難題而合理進行司法避讓的協奏曲。
另外，檢索中國裁判文書網“最高法院”之“行政案件”，以“外嫁女”和“出嫁女”為關鍵詞可搜索出13篇裁判文書，去除5篇非“外嫁女”案件，實際檢索到此類案件8起。最高法院對這8起案件的裁判結果均為裁定駁回再審申請。進一步分析，最高法院支持的原審裁判結果，有4起是裁定駁回“外嫁女”的起訴(其中2 起不屬於行政訴訟受案範圍、2起超過起訴期限) ; 另外4起是判決駁回“外嫁女”訴訟請求(理由分別為:上訴請求超出一審訴訟請求範圍、需要行政裁決前置、屬於重複申請行為、沒有事實和法律依據)。上述8起案件中，司法避讓色彩濃厚。例如，在“鞏茂秀等訴山東省濟寧市人民政府拆遷安置補償答覆案”中，最高法院在認為被訴答覆意見對鞏茂秀的權利義務不產生實際影響的同時，又認為:“至於鞏茂秀、劉雙春、劉壯志主張的其三人應當具有濟寧北湖度假區許莊街道李王莊村農村集體經濟組織成員資格，應與本村其他村民享有同等民事權利的問題不屬於本案審查範圍。”從而規避了對“外嫁女”糾紛的實質審查。又如，在“範玉鳳等訴河南省鄭州市惠濟區人民政府履行拆遷安置職責案”中，鄭州市惠濟區新城街道聯合村委會等作出的城中村改造《拆遷補償安置實施方案》規定: 不符合招婿條件的，戶口在本村的姑娘本人及所生子女(僅限本人所生的1個子女) 通過置換僅享受70㎡/人居住用房安置，其配偶不享受安置。二審法院認為出嫁女及其配偶、子女落戶本村後的村民待遇問題，屬於村民自治事項。最高法院再審認為:“再審申請人範玉鳳系賈河村的出嫁姑娘，不符合招婿條件。其本人及其配偶李金印(已故)、女兒範聰聰、李楠雖戶口在賈河村，但範玉鳳等4人沒有登記在自己名下的宅基地，而鄭州市惠濟區的城中村改造安置補償政策中的安置對象是以合法擁有宅基地使用權為基礎的。範玉鳳等4人提出履行職責之訴，要求鄭州市惠濟區人民政府按照賈河村拆遷方案中130㎡/人的標準對其進行安置，沒有事實和法律依據;一、二審法院不予支持，並無不當。”這裡事實上認可了村規民約對“出嫁姑娘”村民待遇的界定，或者說以“沒有事實和法律依據”為由規避了對這一問題的實質審查。
五、治理難題的破解路徑
黨的十九屆四中全會《決定》指出: “我國國家治理體系和治理能力是中國特色社會主義制度及其執行能力的集中體現。” “外嫁女”糾紛作為治理難題由來已久，如果長期缺乏治理良策，則影響國家治理體系和治理能力現代化的實現。因此，要從立法、執法和司法領域全方位探尋“外嫁女”糾紛治理難題的破解路徑。
(一) 立法規範的具體化
關於婦女合法權益保障問題，我國憲法、法律和政策規定是明確的。《中華人民共和國婦女權益保障法》《中華人民共和國農村土地承包法》的規定已如前述。《中華人民共和國村民委員會組織法》亦規定，村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表會議的決定不得與憲法、法律、法規和國家的政策相牴觸，尤其是不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權利的內容。保障婦女兒童合法權益、實行男女平等早已成為我國的基本國策。但是，當法律與習俗發生碰撞的時候，宏觀的法律規定往往被虛置和架空。面對“外嫁女”糾紛治理難題，處於種種考慮，立法領域一直缺乏有針對性的具體化規範。最高法院的司法解釋也儘量採取司法避讓策略。因此，只有從專門立法、立法解釋抑或司法解釋等多方面著手，實現“外嫁女”權益保障立法規範的具體化，才是破解“外嫁女”糾紛治理難題的治本之策。
(二) 行政行為的法治化
實踐中，地方政府為了規避矛盾，對“外嫁女”糾紛往往繞道而行，要麼以“村民自治”為由不予干預，要麼從社會穩定考慮委曲求全，要麼將傳統習俗嵌入執法行為。如S省J市經濟技術開發區管委會2016年公告的本開發區《房屋徵收補償安置方案》規定，不參與分房人員包括:“出嫁外村(外地)在本村未銷戶的出嫁女及其子女”;“出嫁女離婚後已與非本村人結婚的，不論戶口是否遷出，其本人及法院判給本人的子女一律不分房，離婚後戶口遷入本村的視為空掛戶”。G省Z市人民政府2013年發佈的《掛綠湖水利工程核心區房屋徵收拆遷補償安置辦法》規定:“外嫁女不享受安置”，並排除女孩分戶安置。黨的十八屆四中全會通過的《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出:“深入推進依法行政，加快建設法治政府”。黨的十九屆四中全會通過的《關於堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》進一步指出:“堅持有法必依、執法必嚴、違法必究，嚴格規範公正文明執法，規範執法自由裁量權，加大關係群眾切身利益的重點領域執法力度。”這就要求各級政府必須始終堅持法治思維，用法治方法處理問題，努力實現行政行為的法治化，藉以全面提升政府的治理能力。
(三) 司法治理的能動性
推進國家治理體系和治理能力現代化，必須深化司法體制綜合配套改革，完善審判制度，增強司法治理的能動性。面對“外嫁女”糾紛這一治理難題，司法能動主義價值更加凸顯。其實，透過現象看本質，在“外嫁女”糾紛領域，司法避讓行為與司法能動主義是交織共生的:最高法院的司法政策及其倡導的司法案例已經隱含著現階段處理“外嫁女”糾紛的傾向性答案:其一，村民自治應當在法律框架內行動;其二，當“外嫁女”的合法權益受到侵害時，政府具有干預和解決的法定職責與義務。
從近幾年的“外嫁女”糾紛案例來看，司法能動性色彩在逐步顯現。
1.最高法院的兩個案例
在“楊小麗等訴增城市人民政府《掛綠湖水利工程核心區房屋徵收拆遷補償安置辦法》糾紛案”(以下簡稱“楊小麗案”) 中，最高法院再審認為:“《安置辦法》第7條第(4)項‘外嫁女不享受安置’、第8條第(2)項排除女孩分戶安置的規定，未能保障楊小麗、楊容花、楊燕群三人作為女性與男性村民享有平等的財產權利，與《中華人民共和國婦女權益保障法》第30條、第32條之保障婦女與男子平等的財產權利的規定相牴觸。”該案雖以再審請求超出一審訴訟請求範圍為由駁回了“外嫁女”的再審申請，但卻申明瞭“‘外嫁女’安置方案不得與法律相牴觸”的司法態度。
在“趙星、程雨嘉訴湘潭縣人民政府、湘潭縣國土局房屋徵收補償安置案”(以下簡稱“趙星案”)中，最高法院雖以超過起訴期限為由駁回再審申請，但同時認為:“應當指出的是，《中華人民共和國婦女權益保障法》第33條規定，任何組織和個人不得以婦女未婚、結婚、離婚、喪偶等為由，侵害婦女在農村集體經濟組織中的各項權益。也就是說，結婚出嫁並非已婚婦女喪失其原先所在農村集體經濟組織成員資格的法定條件。只要出嫁女的戶籍未遷出，並繼續盡村民的義務，就應當享有與原村村民同等的權利。趙星系出嫁女，程雨嘉系出嫁女的孩子，兩人戶籍一直在被徵地村組，沒有充分證據否定兩人已經盡到村民義務的，徵收補償中應當認可其村民資格，給予其安置補償，充分保護婦女、兒童的合法權益。本著有錯必糾的原則，湘潭縣政府、湘潭縣國土局應當在查清事實的基礎上，依法妥善處理好本案爭議問題，維護社會和諧穩定。”該案確立了這樣一項“外嫁女”糾紛的司法審查規則: 出嫁女只要戶籍未遷出、並繼續履行村民義務，則享有與原村村民同等權利。
2.山東高院的兩個案例
在“湯孟孟訴濟寧經濟技術開發區管理委員會補償安置案”(以下簡稱“湯孟孟案”)中，山東高院二審認為:“目前，我國對於農村集體經濟組織成員的界定，尚未有明確統一的法律規定，實踐中特別是對外嫁女及其子女的身份認定爭議較大、較為複雜。一般講，外嫁女的集體組織成員資格的判斷，以及能否因此享受與其他村民同等待遇，獲得安置補償……從以下幾方面綜合考慮: 一是外嫁女的戶籍在徵地補償方案確時是否仍然在原集體經濟組織; 二是徵地補償方案確定時，外嫁女是否仍然在集體經濟組織實際生產和生活; 三是外嫁女是否仍然以原集體經濟組織的土地為基本生活保障; 四是外嫁女所在集體經濟組織的村民代表大會討論決定的意見等……原審法院沒有綜合考慮上述因素，僅以‘村民自治’為由，把村民代表大會決定的意見作為不予安置外嫁女住房的唯一依據，屬於認定事實不清，證據不足。”裁定發回重審。
在“王小紅訴商河縣政府不履行拆遷安置補償職責案” ( 以下簡稱“王小紅案”)中，山東高院二審將“外嫁女”能否享受與普通村民同等獲得安置補償待遇的綜合考量因素擴充為六項:“一是‘外嫁女’的戶籍在徵地補償方案確定時是否仍然在原集體經濟組織; 二是徵地補償方案確定時，‘外嫁女’是否仍然在集體經濟組織實際生產和生活;三是‘外嫁女’是否仍然以原集體經濟組織的土地為基本生活保障;四是‘外嫁女’所在集體經濟組織的村民代表大會討論決定的意見; 五是外嫁女’在集體經濟組織所應履行的村民義務;六是‘外嫁女’是否在其他集體經濟組織享受了村民待遇。”認為“原審法院判決將是否具有農村集體經濟組織成員資格作為認定上訴人是否符合安置補償條件的唯一判斷標準，在事實認定上確有不當，應予糾正。”判決責令被上訴人商河縣人民政府於本判決生效之日起60日內對上訴人王小紅作出補償和安置決定。
3.規則如何創制?
上述兩組案例對司法審查標準的規則創制，體現為兩種風格: 最高法院的兩個案例削繁就簡，“楊小麗案”體現了“不得與法律相牴觸”的法治原則，“趙星案”則確立了“外嫁女”享有與原村村民同等權利的兩項司法審查標準———戶籍未遷出、繼續履行村民義務; 山東高院的兩個案例翔實規範，從“湯孟孟案”的四項標準到“王小紅案”的六項標準，試圖在“外嫁女”集體組織成員資格判斷、村民同等待遇享受領域創制一套較成體系的司法審查規則，具有較強的操作性，可以說是現階段司法治理能動性的代表作。
就具體操作層面而言，“趙星案”的“兩項標準”即“戶籍未遷出、繼續履行村民義務”應是判斷外嫁女”能否享有與原村村民同等權利的基本要件，“王小紅案”的“六項標準”則為處理“外嫁女”糾紛提供了較為完整的司法審查標準體系。但是，對“六項標準”不可機械套用，應因案而異、靈活適用。如“徵地補償方案確定時，‘外嫁女’是否仍然在集體經濟組織實際生產和生活”標準，顯然是借鑑了廣東省“兩地原則”的做法。但“兩地原則”當時就因性別歧視而引起較大爭議。正如“湯孟孟案”二審裁定所言:“需要注意的是部分外嫁女長期在外務工，對於戶口仍在原籍的農村外出務工人員，各級黨委、政府一直以來都高度重視，制定了一系列保障農民工權益和改善農民工就業環境的政策措施……政府在進行補償安置時，對此也應予以充分考量。”所以適用該項標準時就要注意區分部分“外嫁女”長期在外務工和實際在婆家生產、生活之間的區別。
截至目前，尚缺乏“外嫁女”糾紛領域的指導性案例和《最高人民法院公報》案例。而這兩類案例是司法審查規則創制的主載體。因此，建議在“劉海紅案”“曾菊英案”“湯孟孟案”“王小紅案”等司法能動性色彩較濃的案例基礎上，借鑑“楊小麗案”“趙星案”等合理性因素，儘快出臺相關的指導性案例和公報案例，以填補“外嫁女”糾紛領域的立法和政策空白。
結語
“外嫁女”糾紛是發生於我國改革開放時期、具有濃厚本土特色的治理難題。面對治理難題，當司法與行政均欲繞道而行時，其實司法是沒有退路的，因為法院的職責就是定分止爭。但是，對於“既無軍權、又無財權”的司法部門來講，司法謙抑是其原生的姿態，司法尊讓是其固有的理念，更重要的是司法機關擁有詮釋法律這一強大武器。作為奠定美國司法審查制度理論基礎的“馬伯裡訴麥迪遜案”，其原初動機也不過是為了避免法院下達強制執行令狀後遭遇抵制而導致憲法危機、不得已採取的以退為進策略，是一次典型的司法避讓行動。在處理“外嫁女”糾紛這一治理難題過程中，我國地方法院在現有司法資源與司法環境下，選擇了司法避讓策略，最高法院的司法政策也以司法避讓為基調，典型案例在司法規則創制領域同樣顯現出濃厚的司法避讓色彩。這不單單是對社會矛盾的迴避，而是一種夾縫中求生存的司法智慧，一場司法權威的自我保衛戰。
理論往往充滿理想化色彩，現實卻總是紛繁蕪雜。“外嫁女”糾紛在司法和信訪實踐中有著各種各樣的表現樣態，各地農村又有著不同的風土民情和鄉規民約。因此，如何全面做到公平、理性、穩妥地解決中國的“外嫁女”糾紛問題，在我國社會轉型的較長時期內，將是政府和法院需要共同面對的時代難題。
當然，歷史的車輪總在前行。隨著國家治理體系和治理能力現代化的提倡，通過立法、執法和司法全方位努力，必然能夠找尋出一條適合中國國情的“外嫁女”糾紛治理難題破解之路。尤其值得關注的是指導性案例的規則創制功能，因為從司法解釋規則創制為主體走向指導性案例規則創制為主體，進而逐步建立起具有中國特色的判例制度，必將是我國司法審查制度邁向司法結構主義的最佳路徑選擇。
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