近日，隨著防控形勢的變化，各行各業正在逐漸的陸續開啟“復工模式”。為深入貫徹落實中央、市委關於新冠肺炎疫情防控工作部署，切實維護中小微企業合法權益，幫助企業共渡難關和穩定發展的精神。北京律師行業積極響應，主動作為，依託北京市律師協會相關專業委員會及民營企業法治體檢專家組，經市律師協會審核，挑選一批政治過硬，具有一定政策理論水平，熟悉企業法律事務，熱心公益，工作作風紮實的律師精心組建了北京市中小微企業律師服務團。同時，各律師事務所也充分發揮律師職能作用，通過多種渠道宣講政策法律，開展公益法律諮詢，對中小微企業進行法治體檢，為企業復產復工保駕護航，為社會秩序快速恢復和企業發展貢獻首律力量。
北京律協微信公眾號開設專欄《全力以“復” | 助力企業復工復產 北京律師在行動》。我們將陸續為您介紹在疫情防控期間，首都律師用實際行動，踐行初心使命，勇擔社會責任，為中小微企業復工復產提供堅實的法律保障，今天為大家帶來第十三期。
疫情全球化給中國企業涉外業務帶來的風險與機遇
北京市中倫律師事務所
1.
背景
目前，新冠疫情在國內得到了很好的控制，大部分企業已經復工復產，但海外狀況不容樂觀。據統計，海外累計確診已超百萬，涉及 200 多個國家。各國相繼採取封國、封城、限制人員流動、邊境管控等措施，給實體經濟和金融市場帶來了動盪，也給開展涉外業務的中國企業帶來了風險。面對疫情，各國政府也紛紛出臺救市措施，從融資、稅收、就業和移民等多方面給予企業支持，這也給企業帶來新的機遇。
中美和中歐之間貿易和投資額最大，歐美的法律和政治環境有相似之處，本文主要以英國為例分析和梳理：在此次疫情中，中國企業開展涉外業務時將面臨哪些風險，又該如何管理？將遇到怎樣的機遇，又存在什麼挑戰？
2.
風險與管理
中國企業開展涉外業務主要有兩種形式：跨境貿易與跨境投資。對於跨境貿易，本文將從跨境貿易與服務合同履約的角度討論風險與救濟措施。對於跨境投資，本文將分有形資產投資（比如土地、生產設備等，如房地產公司）和無形資產投資（知識產權，如研發中心、大學等）淺談潛在風險與管理方案。
2.1
跨境貿易與服務合同的風險與管理
2.1.1 風險
中國境內企業在開展跨境貿易時，會與境外企業簽訂跨境貿易與服務合同。在疫情期間，由於公司無法正常經營，風險表現是企業產能下降，無法完成海外訂單。或即使完成了訂單也因物流停止或出口管制等原因，無法將商品運輸到境外，最終導致合同無法履行。同時，由於海外疫情惡化，企業需求減少，也可能出現海外企業無法履行合同或拒絕付款等情況。另外，對於約定以信用證結算的跨境貿易合同，還會面臨因為快遞癱瘓導致單據無法正常寄送、貨物滯留港口、信用證過期等國際結算風險。
2.1.2 管理思路
企業可以考慮從合同本身條款救濟、雙邊投資協議、第三方保險、以及主動避險等方面對上述風險進行管控。
- A不可抗力條款（Force Majeure Clause） 如果合同適用中國法，不可抗力為法定免責事由，即使合同沒有約定，也可以適用。假設不可抗力成立，合同一方可以根據受到的影響程度部分或全部免除責任，或因不可抗力致使不能實現合同目的的，可以解除合同。如果合同適用英國法，請注意：不可抗力並不會被自動承認。想要以不可抗力作為抗辯事由，首先，合同中必須有不可抗力條款，條款必須約定將疫情或全球流行病等事件納入成為不可抗力事件；其次，也要舉證證明疫情與履約能力喪失之間存在因果關係；最後，還要考慮一方是否已採取了合理的減損措施、是否提前告知過對方可能無法履行合同等情況。在認定過程中，法院也有自由裁量權，包括對一些由疫情引發的新問題，比如新冠病毒是否屬於全球流行病，病毒具體哪一天開始在英國傳播的等。
- B合同受阻原則（Frustration of Contract）英國法下的合同受阻原則為合同訂立後，若發生合同無法履行、違法或與當事人訂立合同時的設想完全不同的事件，合同即告依法失效。導致合同受阻的事由不是合同任何一方的過錯，引起合同受阻的典型情況主要包括：合同標的物的滅失、預期事件的取消或延遲、法律變更、死亡或喪失行為能力等。在英國法下，合同受阻原則在實踐中比較難用，法院對適用該原則的要求高、態度謹慎，原因是合同受阻原則一旦成立，合同可以直接被終止。現在疫情正在發生逆轉，中國恢復生產，反而是英國因為需求降低，出現無法履約、拒絕支付合同價款等情況。如果中國企業在貿易或服務合同履行過程中遭受損失，通過專業分析後，如果認為法律途徑追償的勝訴率高，企業可以找願意資助訴訟的第三方基金來支付律師費用。而且勝訴率高，企業訴訟成本降低的可能性也會增加，比如在英國進行訴訟，法院一般會判決敗訴方承擔勝訴方所產生的合理的律師費。
- C法律變化條款（Change of Law Clause）如果合同中存在法律變化條款，因法律政策發生改變導致的停工、邊境關閉或限制等事實，可能作為抗辯理由來減輕或避免違約責任。
- D雙邊投資協議（BITs 與ICSID）中國和包括英國在內的多國簽有《雙邊投資協議》，如果因為投資目的地國家法律發生改變，且滿足相關雙邊投資協議的其他要求，投資方可向“國際投資爭端解決中心”（ICSID）提起仲裁請求，可以考慮向簽約國提出國家賠償的請求。
- E商業保險有些營業中斷險包含無形事件造成的運營中斷、專門的應急方案以及意外事件等，企業應審閱保險條款是否明確排除傳染病大流行等事件。同時，在提出商業中斷保險索賠時還要確認，商業活動是因疫情還是因相關的政府防疫規定所導致。
- F主動避險提前預防總是優於事後救濟，企業應主動採取預防措施。疫情期間，企業可以考慮對供應鏈實時評估、囤貨、尋找新供應商、新產品和新地域商機等。在法律層面，需要分析簽署的合同是否需要變更、轉移、中止或終止，及這些行為是否會帶來潛在違約、交叉違約等。
2.2
跨境投資的風險與管理
2.2.1 風險
對於跨境投資，風險主要來源於疫情給實體經濟和金融市場帶來的巨大波動，比如收入減少、經營困難、重要人員和資產流失等。
對於以土地、生產設備等有形資產為基礎的投資，比如房地產公司，土地上往往有銀行按揭貸款，而企業歸還按揭的主要來源是收租。針對該類型的投資，在疫情期間，可能因為政府出臺的新政策而無法正常收租，進而導致其無法按期歸還按揭貸款，以至違約。比如，英國政府近期出臺了租金延緩政策，因疫情導致房租不能繳納的商業租戶或個人租戶不可被驅逐，應至少延緩3個月。
對於以知識產權等無形資產為基礎的投資，比如購買研發中心和大學等，該類型投資的主要特點是，企業的核心資產是掌握著專有技術和商業信息的員工。疫情期間，企業將面臨僱傭風險。比如說，企業因為沒有收入需要裁員，然而在英國裁員的法律風險很高，裁員過程中必須做到實質合法和程序公平，否則將會被視為非法解僱。另一方面，員工可能因為受到感染離職或被企業解僱，企業很可能失去掌握著核心技術的員工，進而失去市場競爭力。
2.2.2 管理思路
對跨境投資下的風險管理，企業應積極更新所在國政府出臺的新政策，以英國為例，英國政府出臺了有關融資、就業、稅收、移民和現金補貼等扶持政策（具體內容見下第3.1段）。同時，企業可以考慮國家賠償，特別是針對因國家新政策而導致經濟損失的企業。最後，企業應做好合規以避免產生額外損失和負擔（具體內容見下第4段）。
3.
機遇與挑戰
3.1
政府救市政策可以給企業帶來新的機遇
各國政府紛紛發佈史無前例的救市措施，這可以給企業帶來新的機遇，中國企業在開展涉外業務過程中應熟悉併合理利用這些新政。
以英國為例，政府從融資、稅收、就業和移民等多方面發佈了一系列的支持計劃。例如：從企業融資方面，針對創造眾多就業機會，對經濟有重大貢獻的大型企業，英國央行可以購買該類型企業發行不超過一年期的企業債劵；針對年營業額不超過4500萬英鎊，過去3年內獲得不超過20萬英鎊政府補貼的中小型企業，商業銀行可以提供商業中斷貸款等。從就業方面，為了防止大規模失業潮，企業在可以裁員的情況下，如果決定給員工放假，並繼續發放工資，政府會承擔此類員工80%的工資（每月不超過2500鎊）。
3.2
因政治、社會、文化、法律等差異
帶來的挑戰
各國政府在推出扶持政策的同時，中資企業能否享受國民待遇，這是一個比較難給出絕對答案的問題。我們建議企業在尋求外國政府扶持的過程中，要避免慣性思維，瞭解中國與境外國家在政治、社會、文化和法律等方面的差異，並適當加以運用。
3.2.1 政治
在政治方面，對於一般性貿易與投資，外國政府基本不會干預，但如果涉及所在國的國家安全、金融安全和新聞自由等，中資企業可能會因地緣政治衝突被拒絕享有國民待遇。
3.2.2 社會與文化
從社會與文化方面來講，西方國家是多文化融合的社會，相對重規則、程序和實質，相對輕人際關係。中國企業也應入境問俗，瞭解並尊重所在國當地的社會文化。
3.2.3 法律
從法律方面來講，以英國法為例，英國為判例法國家，至今沒有成文憲法、民法、合同法等作為規範商業活動的基礎，故商業合同文本相對複雜。與之對比，中國法合同一般比較簡潔，因為中國有合同法作為規範商業活動的基礎。我們建議在境外開展業務時，如需使用國內合同模板，一定要將合同本地化。
英國訴訟制度也與國內不同，比如中國境內的訴訟，證人證言的證據效力要遠遠低於物證。但在英國，證人證言，尤其是證人的當庭舉證和質證是法庭的重要組成部分。證人能否最終說服法官或陪審團會對案件事實起到關鍵作用。而物證只是專家意見，法庭會綜合考量。因此，涉外案件在英國審理，能以中國的證據本質，和英國的證據形式應訴，對勝訴尤為重要。
4.
地緣政治衝突下的全球合規
4.1
疫情下做好合規工作的重要性
完善的合規制度是企業的盾牌。目前境外疫情肆虐，中資企業在海外開展業務時面臨著疫情防控、市場波動、國際輿論等多重壓力，在海外開展業務的中資企業做好合規工作顯得格外重要。近來不乏很多知名中國企業因長臂管轄原則在境外被罰的案例，借鑑相關經驗教訓，在國際地緣政治衝突下，不要因合規瑕疵給對方政府落下口實，成為“替罪羊”。
做好企業境外合規也是中國相關部門的強制要求。比如，發改委、商務部等7部門於2018年12月26日發佈了《企業境外經營合規管理指引》，要求開展對外貿易、投資等“走出去”的中國境內企業及其海外公司增強境外經營合規管理意識，提升經營合規管理水平。
4.2
如何做好境外合規
我們建議中國企業做境外合規時主要應該注意以下幾個方面的內容：商業反腐、出口管制、貿易制裁、數據保護、知識產權保護、反壟斷、海外用工與種族歧視等。具體開展合規工作時，企業應當做到：學習掌握合規要求、知道要做什麼，然後用書面形式呈現出來，比如製作《合規手冊》、《企業道德行為準則》等，並給員工做培訓，要求員工簽署相關聲明等。以數據保護合規為例，歐盟於2018年5月25日頒佈了《一般數據保護條例》（GDPR）。企業在做合規時，首先需要判斷是否受GDPR管轄，例如GDPR要求無論公司位於世界何處，只要處理歐盟居民個人數據，皆受該條例約束。其次，企業需要根據自身的具體業務流程與GDPR要求，識別合規漏洞與差距。到實施階段，企業可能需要撰寫各種文件，比如《隱私政策》、《數據處理協議》、《內部培訓材料》等，可能需要更新企業現有的合同，還可能需要提供員工培訓等。完善上述合規工作後，企業還要實時監控合規狀態，及時識別因業務或法律變化等帶來的新的合規工作。
5.
總結
面對全球疫情危機，特別是與美國、英國和歐洲等國家和地區有國際業務往來的中資企業，應當做好三方面的工作：
第一，積極、理性且務實地做好風險管控工作，擯棄慣性思維，主動落實應對措施，比如尋求法律救濟、瞭解和購買商業保險和積極調整企業策略等。
第二，及時瞭解和諮詢當地政府對企業的扶持政策，利用好新機遇。
第三，疫情當下，中資企業必須做好跨境合規工作，以避免在國際地緣政治衝突下，合規瑕疵成為他國政府把柄，給企業造成額外的負擔。
The End
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