根據裁判文書網公佈的遼寧省撫順市中級人民法院刑事判決書（2016）遼04刑終316號，原撫順市東洲區碾盤鄉黨委書記張某某、原撫順市東洲區碾盤鄉鄉長吳某某、田某等3人案件。
撫順市新撫區人民法院審理撫順市新撫區人民檢察院指控被告人張某某、吳某某、田某挪用公款一案，於2012年12月25日作出（2012）新撫刑初字第00010號刑事判決書，以被告人張某某、吳某某、田某犯挪用公款罪，對三被告人均被判處有期徒刑六年。宣判後，三被告人均不服提出上訴。本院經審理認為，原審判決事實不清，於2013年4月2日作出（2013）撫中刑二終字第00043號刑事裁定書，撤銷撫順市新撫區人民法院（2012）新撫刑初字第00010號刑事判決，發回撫順市新撫區人民法院重新審判。撫順市新撫區人民檢察院進行補充偵查，因被告人田某在審理期間死亡，新撫區人民檢察院對被告人田某作出不起訴決定，並變更起訴指控被告人張某某、吳某某犯挪用公款罪。撫順市新撫區人民法院另行組成合議庭，於2016年11月16日作出（2016）遼0402刑初124號刑事判決，宣判後，原審被告人張某某、吳某某不服，提出上訴。
撫順市中級人民法院受理後，於2017年4月7日依法公開開庭審理了本案，撫順市人民檢察院指派代理檢察員李明亮、陳思博出庭，上訴人張某某、上訴人吳某某及其辯護人馬淑玲到庭參加訴訟。期間撫順市人民檢察院閱卷二個月並補充偵查一次，經遼寧省高級人民法院批准延長審限二個月。
原審判決認定：被告人張某某原系撫順市東洲區碾盤鄉黨委書記，被告人吳某某原系碾盤鄉鄉長。2008年2月，碾盤鄉下屬丁莊村村主任丁某某在競買新賓縣紅廟子鄉鐵礦開採權時，因資金不足，無法交納鐵礦掛牌抵押金，遂找到時任碾盤鄉派出所所長田某（已死亡）和時任碾盤鄉鄉長吳某某，以個人名義向鄉里借款200萬元，以便能夠順利購買到鐵礦開採權。隨後，吳某某和田某將此事彙報給鄉黨委書記張某某，經張某某、吳某某、田某三人商議後，決定從鄉財政收取的企業礦山稅收抵押金中支取200萬元，於2008年2月22日將該筆款項借給丁某某。丁某某於2008年3月12日、4月15日將所借200萬元全部返還給碾盤鄉財政。2011年8月31日，撫順市新撫區人民檢察院反貪局將被告人張某某、吳某某傳喚到案。
另查明，2008年碾盤鄉政府共有班子成員9人，其中被告人張某某時任鄉黨委書記，被告人吳某某時任鄉長，被告人田某時任鄉黨委副書記兼派出所所長，另有王某某時任鄉黨委副書記。鄉政府的會議形式有“書記辦公會”和“班子成員擴大會”，“書記辦公會”只由黨委書記、副書記及鄉長參加，“班子成員擴大會”由全體班子成員參加。
原審法院認為，被告人張某某、吳某某身為國家工作人員，利用職務上的便利，挪用公款給他人進行營利活動，數額巨大，其行為均已構成挪用公款犯罪，依法應予懲處，公訴機關指控二被告人犯挪用公款罪，罪名成立。被告人張某某曾因犯受賄罪被判刑，在判決宣告後，刑罰執行完畢以前又發現漏罪，應當對新發現的罪作出判決，並依法對前後兩罪進行數罪併罰。關於二被告人及辯護人所提二被告人是經集體研究決定才將款項借給個人使用的辯解及意見，因相關法規規定書記辦公會並不是政府的決策機構，不得決定重大問題，且二被告人未能提供相應的證據證明碾盤鄉書記辦公會可以決定重大問題，故對上述辯解不予採信。關於二被告人及辯護人提出是為了單位利益而將碾盤鄉政府收取的企業稅收抵押金借給個人使用並未出借公款的辯解，無事實及法律依據，故不予採信。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款，第二十五條第一款、第九十三條第一款，第六十九條、第六十一條、第七十條及《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條第（一）項之規定，作出如下判決：一、被告人張某某犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年，與原判決有期徒刑十一年，並處沒收財產60000元數罪併罰，決定執行有期徒刑十五年，並處沒收財產60000元。二、被告人吳某某犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年。
上訴人（原審被告人）張某某、吳某某提出的上訴理由是：第一，原審判決對上訴人及辯護人關於涉案款項是經集體研究決定才借給他人使用的辯解及辯護意見，僅以相關法規規定書記辦公會並不是政府的決策機構，不得決定重大問題，且上訴人未能提供相應的證據證明鄉書記辦公會可以決定重大問題不予採信是蒼白無力的。本案是由鄉黨委書記、副書記及鄉長參加的書記辦公會，不是少數領導擅權違反程序將此款借出使用，東洲區委組織部出具的說明只能說明鄉書記辦公會不是一級決策機構，不得決定重大問題。但我國的國情是鄉一級有些事情的決策很難分得清，至多屬於黨政職能不清，是純粹的組織行為，而且沒有法律明確規定借款200萬元屬於重大問題。第二，本案是為了集體利益將鄉收取的企業稅收抵押金借給個人，原丁莊村村主任丁某某做生意，幫助、扶持了鄉里工作，為鄉里及村裡發展做出了重大貢獻，鄉領導為了增加稅收，嚴格規定了借款程序，為了避免風險，又要求丁某某提供相應擔保，才將錢借給他，此舉絲毫沒有為上訴人謀取私利。第三，本案涉案款項是鄉里收的礦產自願抵押金，還沒有變成礦產資源稅，只是一種保證的性質，實質是保管不是經營，不屬於公款。綜上，本案事實是組織行為，不是個人行為；是資金拆借不是公款挪用；是抵押款不是公款，故請求二審法院作出無罪判決。
上訴人吳某某的辯護人同意上訴人吳某某的上訴理由，另補充以下辯護意見：東洲區委組織部門出具的說明不能界定上訴人的行為是工作行為還是犯罪行為，召開書記辦公會是真實的，人員及人數的參與是合規的，至於會議的提議是否恰當，至多是黨政不分、議事不規範，不能將書記辦公會研究工作程序上的問題上升為犯罪行為來認識，更不能將黨的組織工作的相關規定當做刑事法律應用。
撫順市人民檢察院的出庭意見是：第一，本案犯罪事實清楚，證據確實充分。上訴人張某某、吳某某及田某身為國家工作人員，利用職務上的便利，經過合議，於2008年2月22日將公款人民幣200萬元借與丁某某使用，丁某某於2008年3月12日、4月15日將所借200萬元全部返還給碾盤鄉財政。借款人丁某某的證言證實其因自己所經營的啟運礦產品經銷有限公司購買紅廟子鄉鐵礦競標抵押金不足的原因與薄某某、田某等人商議，向碾盤鄉政府借款200萬元，時任碾盤鄉領導的張某某、吳某某、田某等人的供述與辯解證實三人經過商議後同意借款的事實經過，經手人曲某某的證言及相關銀行交易記錄等書證證實具體的借款還款過程。證人丁某某、李某某的證言證實丁某某將所借來的200萬元用於啟運礦產品公司購買鐵礦競買抵押金，從事營利活動，中共東洲區委組織部出具的更正說明證實書記辦公會不是一級決策機構，不得決定重大問題，鄉黨委具有鄉級事務決策權，以上證據均由偵查機關依法取得，證據來源客觀真實，形成完整的證據鏈條，能夠確實充分的證實張某某、吳某某、田某三人，未經鄉黨委集體研究，利用職務便利，經過合議擅自挪用公款借給他人進行營利性活動，數額巨大，其行為依法構成挪用公款罪。第二，一審據以定案的證據均系偵查機關依照法定程序調取，證據來源合法，內容客觀真實，經過一審庭審質證，一審審判程序合法。第三，上訴人認為所借出的錢款系礦產資源稅抵押金而非鄉財政公款，經審查，該款系以碾盤鄉政府名義向各礦產企業公開徵收的預繳稅款，系碾盤鄉政府的帳外公款，張某某、吳某某和田某三人聲稱經過書記辦公會形式集體研究決定，首先書記辦公會的權限根據相關規定不是一級決策機構，不得決定重大問題，其次另一位副書記王淑蓮的證言證實她沒有參加，也沒有聽說過關於書記辦公會決定將公款借與他人的會議，其實質是張某某三人利用職務便利，超越職權，經過合議協商決定挪用公款歸個人使用，其出於為鄉里增加稅收為單位謀取利益而挪用公款的辯解，丁某某的啟運礦產品經銷公司的相關稅費也是由新賓滿族自治縣收取，與碾盤鄉無關，為單位牟利的辯解沒有事實證據支持，上訴人將公款挪用給他人使用，進行營利活動，依法構成挪用公款罪，其上訴理由依法不能成立。第四，一審法院認定被告人張某某、吳某某身為國家工作人員，利用職務上的便利，挪用公款給他人使用，進行營利活動，依法構成挪用公款罪，其上訴理由依法不能成立。綜上，一審判決適用法律正確，定性準確，量刑適當，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
經審理查明，上訴人（原審被告人）張某某原系撫順市東洲區碾盤鄉黨委書記，吳某某原系碾盤鄉黨委副書記、鄉長，田某（已死亡）原系碾盤鄉黨委副書記、派出所所長。2008年2月，碾盤鄉下屬丁莊村村主任丁某某在競買新賓縣紅廟子鄉鐵礦開採權時，因資金不足，無法交納鐵礦掛牌抵押金，遂找到田某和吳某某，以個人名義向鄉里借款200萬元，以便能夠順利購買到鐵礦開採權。隨後，吳某某和田某先後將此事彙報給鄉黨委書記張某某，經張某某、吳某某、田某三人共同商議後，決定從鄉財政收取的企業礦山稅收抵押金中支取200萬元，於2008年2月22日通過鄉財政所將該筆款項借給丁某某。丁某某於2008年3月12日、4月15日將所借200萬元全部返還給碾盤鄉財政所。2011年8月31日，撫順市新撫區人民檢察院反貪局將被告人張某某、吳某某傳喚到案。
認定上述事實，有經一審、二審庭審控辯雙方質證的下列證據予以證實：
1、案件來源、指定管轄決定書、到案經過證實案件的來源及二被告人到案的情況。
2、證人丁某某的證言，證實2007年底我和田某、薄某某等人合夥準備在新賓縣買一個鐵礦，在辦理手續時，被通知需要交500萬元保證金，原新賓縣鐵礦礦主林紅飛借給我們200萬元，然後我就與合夥人田某、薄某某一起研究剩餘300萬元保證金的解決方案。田某提出向碾盤鄉借錢，讓我去找碾盤鄉的書記和鄉長來借。2008年2月末的一天，我到鄉長吳某某的辦公室，我跟吳某某說想從鄉里借200萬元，用於新賓鐵礦的競標。當時吳某某說得跟鄉黨委書記張某某打招呼，隨後吳某某帶我去的張某某書記的辦公室，吳某某將我借款的事跟張某某說了，張書記表示借款的事需要研究。第二天田某約我一起又來到張某某書記的辦公室提出我想向鄉里借錢，張書記說要研究一下。過幾天，吳鄉長打電話讓我去他的辦公室，我看見鄉財政所所長曲某某也在場，吳鄉長說鄉里決定借我200萬元，具體借款的事項讓我跟曲某某去辦理。當天在曲某某的辦公室，他先給了我10萬元現金，然後從存摺給我轉了160萬元和30萬元。我自己又籌了100萬元，連同林紅飛的200萬元當天下午存入了新賓國土資源局的競標保證金賬號中。大約過了一個月的時間，我競標成功後交完採礦價款139萬元，國土資源局將剩下的361萬元返還給我。我分兩次，每次100萬元，由曲某某給我的銀行賬號，將借款存入銀行。當時借款是簽了協議，借條上有吳某某的簽字，我還完款後，曲某某將借條給了我，我將借條毀了。
3、證人薄某某的證言，證實我和田某、丁某某共同投資以啟運礦產經銷公司的名義競標鐵礦，實際經營者是丁某某。先從林紅飛手中借200萬元，丁某某用房屋貸款100多萬，從碾盤鄉借了200萬元。
4、證人曲某某（時任碾盤鄉財政所負責人）的證言，證實2008年鄉長吳某某讓我將鄉財政保管的200萬元借給丁某某，鄉里的財務，一般由鄉長決定，因其分管財政工作，但大事都是鄉書記辦公會張某某、田某、吳某某三人共同立會決定。我在辦公室將個體礦主交的10萬元現金給丁某某，隨後我去工商銀行從存摺中轉給丁某某160萬元，後到農業銀行存摺中轉給丁某某30萬元。2008年3月丁某某將100萬元還到我農行的存摺中，4月將餘下的100萬元又存入到我工行的存摺中。借款時，丁某某給鄉財政所打了借條，吳某某、丁某某在借條上籤的字，借條由我保管，丁某某還錢後我將借條給了丁某某，然後我先後向吳某某、張某某彙報了借款、回款的經過。
5、證人李某某（新賓國土資源局工作人員）的證言，證實2008年丁某某參與競標新賓縣出讓的鐵礦採礦權，並一次性交納500萬元抵押金，後返還給丁某某361萬元。
6、企業法人營業執照及採礦權轉讓合同，證實2008年底丁某某購買新賓縣出讓的鐵礦開採權的事實。
7、銀行查詢單，存、取款憑證及新賓縣國土資源局出具的繳納抵押金收據等書證，證實丁某某從碾盤鄉政府借款200萬元繳納保證金，後全部歸還的事實。
8、幹部任免、聘用表，證實被告人張某某、吳某某均系國家機關工作人員。
9、刑事判決書及暫予監外執行決定書，證實被告人張某某曾因犯罪被判刑，後因病被暫予監外執行的事實。
10、同案被告人田某的供述，2008年丁某某向鄉政府借錢，我參加了書記辦公會，我與張某某、吳某某三個人研究決定由碾盤鄉借給丁某某200萬元。
11、被告人張某某的供述，證實2008年2月末的一天，鄉長吳某某帶丁某某到我的辦公室，丁提出個人資金不夠，要向碾盤鄉借款，我告訴丁某某鄉里針對此事需要具體研究一下。第二天田某也帶著丁某某到我辦公室，田某也向我提出要鄉里借錢給丁某某，我聽完後有點擔心，告訴他，我們回頭研究一下。大約過了幾天，我約田某、吳某某來我辦公室，研究丁某某借款一事，田和吳的意見是讓鄉里借款給丁某某，談了一下該款具體去向是競標鐵礦，平時丁某某也沒少幫我們鄉里，這回是正常的企業經營活動，他倆都表態借給丁，我考慮後就同意了，具體借款由吳某某操作，田某和吳某某保證此款的回款情況。之後財政所所長曲某某跟我說，丁某某的還款到賬了，我就沒再過問此事。我沒有因為借款一事，收到過他人給我的好處費。
12、被告人吳某某的供述，2008年2、3月份的一天，丁某某到我辦公室，說他自己在經營資金上有困難，想向鄉里借200萬元，希望鄉里幫忙。我帶著丁某某到張某某書記的辦公室，把丁某某想向鄉里借款的情況說了，張書記說這件事情需要具體研究一下。過了一兩天，張書記打電話把我叫到鄉里的會議室，當時在場的還有黨委副書記田某，說是研究一下丁某某想向鄉里借錢的事情。會議由張某某書記主持，當時我、田某和張某某三人都同意從鄉里徵收的礦產資源稅抵押金中拿200萬元借給丁某某。之後我把丁某某向鄉里借錢的事情跟鄉財政所所長曲某某說了，曲某某具體經辦。我們與丁某某簽訂了借款協議，用丁某某個人房產做抵押，協議只有一份，在曲某某手裡保管，丁某某在1個多月陸續還清後，丁某某把借款協議給撕毀了。我在鄉里借錢給丁某某資金這件事上，沒有收受過他人錢財。
上述證據，本院予以確認。
撫順市中級人民法院認為，原審判決認定上訴人（原審被告人）張某某、吳某某犯挪用公款罪證據不足，罪名不能成立，證人丁某某、上訴人張某某、吳某某及已故同案田某的供述都能夠證實在丁某某向碾盤鄉政府提出借款請求後，時任鄉黨委書記、鄉長、副書記的張某某、吳某某、田某三人共同研究了此項事宜，集體做出決定將公款借給丁某某，且由鄉長吳某某負責通過鄉財政所與丁某某辦理借款和還款的相關手續，此節有證人鄉財政所所長曲某某的證言予以佐證，上述證據能夠證實
碾盤鄉政府借給丁某某200萬元是經單位領導集體研究決定，是一種組織行為。判決如下：一、撤銷撫順市新撫區人民法院（2016）遼0402刑初124號刑事判決；
二、上訴人（原審被告人）張某某、吳某某無罪。
本判決為終審判決。
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