孫偉樂整理，載“刑事實務”公號
“公開盜竊”有關問題梳理
“公開盜竊”概念的提出，至今已經有十餘年了。對於行為人公開以較為和平的方式拿走被害人的財物的行為，我國刑法理論與實務的觀點，一直都認為是搶奪罪。但近來也有學者提出，這種行為構成盜竊罪，並創設了“公開盜竊”一詞。司法實務中，公然、當面拿走他人財物的案件很常見，究竟應該如何處理這一問題，我們不妨看看理論與案例的做法。力爭對這一問題有一較為全面的認識，全面瞭解理論與實務。
一、刑法理論上如何看待“公開盜竊”
就目前發表在核心刊物的論文，專門討論這一問題的，目前僅能查找到十一篇論文。都是較為有影響的學者，分析得較為透徹。應當說，贊同該類行為以盜竊罪論處的僅有一篇，絕大多數文章還是贊同通說觀點，對該類行為以搶奪罪論處。因篇幅有限，將文章的摘要附上。
1、中國人民大學教授，劉明祥：《也談盜竊與搶奪的區分》，《國家檢察官學院學報》2019年第5期。
摘要：按我國傳統的通說，盜竊與搶奪的區別在於是秘密竊取還是公然(或公開)奪取他人財物，這是由'盜竊'和'搶奪'的字面含義得出的當然結論，具有科學合理性。不從字面含義理解'盜竊'與'搶奪'的'新說'，認為盜竊與搶奪的區別在於對象是否屬於他人緊密佔有的財物，行為是否構成對物暴力。這種主張不僅無法合理說明，為何不能採取通說卻要採用這樣的標準來區分盜竊與搶奪，而且增添了區分的難度，在司法實踐中難以掌握執行。
2、清華大學教授，張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，《法學家》2006年第2期。
摘要：從“秘密與公開”角度區分盜竊與搶奪的觀點與做法存在諸多缺陷；盜竊是以非法佔有為目的，違反被害人的意志，採取平和的手段，將他人佔有的財物轉移為自己或者第三者佔有的行為；盜竊行為既可以具有秘密性，也可以具有公開性；以對物暴力的方式強奪他人緊密佔有的財物，具有致人傷亡可能性的行為，才構成搶奪罪；盜竊與搶奪的區別在於：對象是否屬於他人緊密佔有的財物，行為是否構成對物暴力。
3、武漢大學教授，何榮功：《也論盜竊與搶奪的界限——兼與張明楷教授商榷》，《當代法學》2012年第4期。
摘要：張明楷教授提出盜竊不限於秘密竊取，使用平和手段公然轉移佔有他人財物的，也是盜竊，該觀點是以“搶奪是具有人身傷亡可能性的行為”為邏輯前提的，但該邏輯前提不符合我國刑法對搶奪罪的規定。最近，張明楷教授在堅持盜竊不限於秘密竊取的前提下，又提出盜竊罪也可以暴力手段實施，該觀點更是導致了盜竊罪與搶奪罪區分上的難題。其實，竊取也不排除可以對被害人人身或財物使用一定程度（輕微）暴力方式實施，這樣，客觀上行為人是否使用暴力便有可能成為盜竊罪與搶奪罪的共同點，依客觀方面自然無法合理區分二者。傳統刑法理論關於兩罪的區分標準（行為人是否實施了秘密竊取財物的行為）是妥當的，應當繼續堅持。依行為人主觀方面區分兩罪並不屬於主觀主義刑法觀。
4、中國政法大學教授，阮齊林：《論盜竊與搶奪界分的實益、傾向和標準》，《當代法學》2013年第1期。
摘要：對於盜竊與搶奪的界分，應當根據實益，著眼於法律合理適用，梳理並約定一個統一的、不因場合、實益而異的標準和法律適用規則。本文傾向是:縮小搶奪擴大盜竊的認定，化解立法中實益"倒掛"產生的難題。結論是:強行力取他人密切持有物的(尚未達到搶劫暴力程度)，是搶奪。違揹他人意志非法取得他人佔有物(尚未達到強力奪取即搶奪程度)的，是盜竊。行為構成搶奪同時競合盜竊，擇一重適用法律。
5、江西財經大學教授，徐光華：《公開盜竊說質疑》，《法商研究》2015年第3期。
摘要：近年來，有不少學者主張公開以平和方式取走他人財物的行為成立盜竊罪。持“公開盜竊說”者提出的區分盜竊罪與搶奪罪的新標準及主要理由都值得商榷。從比較法的角度看，凡是沒有規定搶奪罪的國家的刑法，為了不至於形成處罰漏洞一般都承認盜竊可以採用公開的方式進行；而規定了搶奪罪的國家的刑法一般都規定盜竊罪只能是秘密竊取。從刑法解釋學以及我國的歷史文化傳統看，在我國秘密性仍應是盜竊罪的基本特徵。貿然改變我國現行的關於盜竊罪與搶奪罪的區分標準，會極大地衝擊一般民眾以及司法人員的傳統法律觀念，並且會降低公眾對刑法的認同感。
6、西南科技大學教授，何顯兵：《再論盜竊與搶奪的界限——對公然盜竊論的質疑》，《中國刑事法雜誌》2012年第5期。
摘要：盜竊罪與搶奪罪的區分，有舊界分說與新界分說之爭。新界分說對舊界分說的批判有其合理性，但將搶奪罪界定為以對物暴力的手段奪取被害人緊密持有財物的觀點，脫離了中國刑事立法的語境，忽略了盜竊罪與搶奪罪事實上罪質相當、不具有階梯性的特點。維持刑法解釋傳統的延續性，應堅持舊界分說，但在主觀認識與客觀實際不一致時，應按照抽象事實認識錯誤處理。不論是緊密佔有還是鬆懈佔有，公然非法取得他人財物的，均應認定為搶奪罪。盜竊既遂後被發現進而追趕的，不屬於公然盜竊行為；盜竊行為實施過程中轉化為搶奪的，按犯意轉化的原則處理。
7、重慶大學博士，高國其：《公開盜竊理論構建的認識論與方法論質評》，《重慶大學學報》2014年第3期。
摘要：公開盜竊學說在理論前提的認識上，置盜竊的秘密性於無關緊要的地位，這種學說以現實存在公開盜竊作為立論依據採取循環思維想當然地借鑑國外刑法學說，主觀地解讀處罰上的空隙，因而該學說在理論構建的必要性上存在認識論上的偏差。同時，公開盜竊說在理論證成上不恰當地使用了文理解釋、歷史解釋和比較解釋的方法，在確立盜竊罪的邊界以及建立盜竊罪和搶奪罪等其他侵犯財產罪的區分標準上均不完滿，由此，公開盜竊理論在構建方法上也存在合理性和可行性的問題。在盜竊罪學說上應當進行理論辨正，維護盜竊罪秘密竊取的罪質內涵。
8.暨南大學教授，賈學勝：《“公開盜竊”否定論》，《刑法論叢》2014年第4卷。
摘要：'盜竊'一詞的客觀含義不包括'公開盜竊'，比較法上的資料和我國刑法關於財產犯罪的立法例，都難以支持'公開盜竊論'的觀點。應該摒棄傳統理論以'自認為秘密'來認定'秘密竊取'的做法。在認定'秘密竊取'的標準迴歸客觀主義後，主觀上欲秘密竊取客觀上卻公開取得財物以及主觀內容難以確定時如何定罪等疑難問題都可以得到合理的解決。否定'公開盜竊論'不會造成部分公開以平和方式取財行為的定罪困難。以'秘密盜竊論'為基礎，可以合理界分盜竊罪與其他財產犯罪之間的關係。
9.中南財經政法大學教授，夏勇：《論盜竊罪成立之秘密性要素》，《法治研究》2018年第1期。
摘要：秘密性是否構成盜竊罪的成立要素？如何理解秘密性的含義？至今存在對立和分歧，影響著司法定罪的操作。盜竊罪成立的要素絕不單純是該罪罪體的自我稟賦，其實更是由侵犯財產類罪之下眾罪名的安排格局所決定的。取得型財產犯罪的不同結構，決定盜竊罪的成立是否要求具有秘密性。盜竊罪之秘密性的含義取決於它在犯罪要素體系中的地位。
10.武漢大學教授，林亞剛：《搶劫罪暴力的再考察——以司法適用為視角》，《中國刑事法雜誌》2013年第1期。
此說在對通說進行了大量批判後提出的新的劃分標準，實際上將盜竊與搶奪的關係弄得更加撲朔迷離，實踐中一旦按此標準進行操作，盜竊和搶奪幾乎沒有辦法區分。新界分說批判通說過分依賴主觀要素區分盜竊與搶奪，僅僅因為對主觀要素不容易查得清楚，兩罪界限可能因此變得模糊。但卻依賴一種可能性來區分盜竊與搶奪，這種可能性不僅可能使兩罪界限模糊，甚至可能使兩罪的界限消亡。
11. 黑龍江大學教授，董玉庭：《盜竊與搶奪的新界分說質疑》，《人民檢察》2010年第15期。
盜竊罪和搶奪罪是司法實踐中常見的罪名，理論界通說認為盜竊罪的行為類型是秘密竊取財物行為，搶奪罪的行為類型是公然奪取財物行為。但在學術界和實務界也有觀點對傳統通說提出質疑，並對盜竊行為和搶奪行為的規範範圍進行了重新界分。筆者通過對界分說的批判，認為盜竊罪和搶奪罪界限之通說完全合理，是目前立法格局下的恰當詮釋，應該繼續堅持。
二、審判實務如何看待“公開盜竊”
審判實務中，對於該類行為如何認定。蒐集了最高人民法院指導案例，以及最高人民法院刑事審判庭《刑事審判參考》、最高人民法院的《人民法院案例選》，這類觀點更具權威性。最高人民法院的案例指導案例以及收錄的，無一例外地肯定“公開搶奪、秘密盜竊”這一通說的觀點，與刑法理論的主流觀點吻合。尚未出現公然、面對面拿走他人財物以盜竊罪論處判斷。在此之外的中國裁判文書的案例，也支持最高人民法院的觀點。部分案件，趁他人不注意，秘密竊取他人財物突然逃跑的，事後被被害人發現的，成立盜竊罪，但這種情形下，獲取財物的行為當仍然是秘密的。觀點如下：
1.最高法院指導案例第27號臧進泉案，2014年發佈
裁判要旨：盜竊是指以非法佔有為目的，“秘密竊取”公私財物的行為；詐騙是指以非法佔有為目的，採用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。臧進泉、鄭必玲獲取財物時起決定性作用的手段是“秘密竊取”，誘騙被害人點擊“1元”的虛假鏈接系實施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有“自願”交付鉅額財物，獲取銀行存款實際上是通過隱藏的事先植入的計算機程序來竊取的，符合盜竊罪的犯罪構成要件。
2. 《刑事審判參考》指導案例第868號：《李培峰搶劫、搶奪案——“加霸王油”的行為如何定性》
裁判要旨：(1)從立法結構分析，“公開竊取”在我國刑法中並無存在的空間。雖然英美法系的英國、美國以及大陸法系的德國、法國、日本在理論上多認可“公然竊取”的存在，但那是因為上述國家在刑法中都沒有將搶奪作為獨立犯罪類型加以規定。如將未使用暴力的公然奪取行為歸人盜竊罪的範疇，將使用暴力的搶奪行為納入搶劫罪名下，從而使搶奪行為分別列入盜竊罪和搶劫罪。而我國刑法中存在搶奪罪的立法規定，公然奪取行為可以通過搶奪罪進行規制，故“公然竊取”沒有存在的空間。(2)從刑法解釋學分析，“公開竊取”逾越了刑法解釋的邊界。對刑法條文用語進行解釋應當文理解釋優先，只有文理解釋的結論明顯不合理或者產生難以調和的多種結論時，才需要進行論理解釋。從文理解釋角度出發，“公開竊取”超出了“盜竊”的文義範疇。我國刑法對“盜竊”的文義解釋為“用不合法的手段秘密地取得”，“公開竊取”的觀點與盜竊“秘密取得”的本義不符。(3)從司法實踐分析，盜竊罪和搶奪罪區分的關鍵在於盜竊罪是秘密取得他人財物，搶奪罪是公然奪取他人財物。
3. 國家法官學院《中國法院2016年度案例》，歐堅某搶奪案：廣西壯族自治區賀州市中級人民法院(2014)賀刑終字第64號刑事判決書
裁判要旨：對本案准確定性的關鍵在於準確界定行為人取得財物的方式。歐堅某提出試車，其在試車的過程中，並沒有立即取得財物，因為在這一過程中，車行的工作人員一直在旁監督，即其並沒有喪失該摩托車的控制權，換言之，歐堅某此時並沒有取得財物。歐堅某多次試車，在其將車駛出一段距離之後，迅速駕車逃走，當車行工作人員發現後已無法追回，歐堅某因此取得財物。其取得財物的手段是公然奪取，方式正是搶奪罪客觀表現形式之一，即在他人來不及奪回時(不問是否乘人不備)而奪取，或製造他人不能奪回的機會而奪取。因此，本案宜定性為搶奪罪。
4. 《人民法院案例選》1996年第4輯。
搶奪罪的行為人既可以直接從財物佔有者手中搶走，也可以從他們附近公然將財物搶走，無論哪種情況都會被財物佔有者能夠立即發覺，體現侵財的公然性。
5. 《人民法院案例選》1993年第1輯。
裁判要旨：李某某把汽車開走時，貨主當即發現，並疾呼停車。李某某明知開車會被貨主立即發現，卻乘貨主不備公然把車開走，將貨物佔為己有，符合搶奪罪的特徵，應認定李某某搶奪罪。
6. 《人民法院案例選》1996年第2輯。
1994年，被告人董某某租乘一輛出租車並坐副駕駛室，途徑一廠房門口時董某某要求司機仲某下車幫忙去廠裡叫人（實際廠裡沒有該人），當仲某下車後背對著出租車時，董某某立即將車開離現場。後當仲某從廠裡出來時發現出租車不見便報案。後董某某將該車登報轉讓時被抓。
本案被告人董某某採取可以立即被人發現的方式公然把車開走，被害人遇到侵害時會立即知曉是誰把財物拿走的。這是搶奪罪與盜竊罪的顯著區別。被告人騙駕駛員下車，駕駛員雖然背對著出租車，但駕駛員並未離開現場也未失去對車的佔有，並非將車交給被告人佔有，所以不符合詐騙罪的特徵。被告人採取可以立即讓被害人發覺的方式把車開走，應定搶奪罪。
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