编者按：学习刑法一定要搞清楚刑罚。回到刑法的原点拷问，国家为什么可以对行为人处以刑罚？刑罚的正当性根据是什么？喜马拉雅刑事法律讲座《李煜律师说刑法》第45期录音文字版，清华大学法学院姜碧霞整理。
怎样理解“刑罚是必要的恶”来自刑事法律风险00:0013:39
关注刑事办案十九年，大家好，我是李煜律师。
今天和大家聊一聊我们刑法的原点问题，也即为什么国家可以对公民个人实施刑罚。所以我们今天讲的主题就是“刑罚是必要的恶”。这句话应该怎么理解呢？我们要分三个层次。
第一个层次，刑罚是种恶。刑罚是种恶就是说刑罚本身它是剥夺自由刑的，从我国刑法的条文来讲，拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑、死刑，这些都是剥夺自由刑甚至生命刑的情况，本身就是一种祸害，是对被告人施加痛苦。这种恶是国家所施加的，把人关进看守所，后经法院审判，再判处刑罚，最后投进监狱，处以多年的自由刑，剥夺自由。这就是一种痛苦，一种祸害，是对精神和身体双重的折磨。这是第一层次的观点相信大家都可以理解。
第二个层次，必要，也就是刚才说的国家为什么可以施加这种恶。在刑法理论上，关于“必要”这个理论有两种观点，一种叫报应性，一种叫目的性。在这里，我们不将这个刑法理论展开，因为这涉及到古今中外很多学说和很多刑法专家的观点。我们只简要概括一下我们的意图。既然说它是一种必要，那从人类的观点来讲，人类出自野生物，本来就有进行复仇的本能。人不能自己去施行复仇，而是由国家去代为进行复仇。这就是说对实施犯罪、恶行的行为，由国家统一行使复仇权。这是早期的报应性。后期的报应性认为，刑罚虽然是一种祸害，一种痛苦，一种恶，但其根本目的是预防犯罪。预防犯罪分为两种，即特殊预防和一般预防。特殊预防是预防犯罪人再犯的可能性，一般预防是预防其他人犯罪、规范其他人的行为，使其在合法的轨道里进行。对于这种恶，其实是国家侵犯了公民的权利，但是必须要限定在一定的范围内。第一个限定的标准就是它要与行为人的主观意志相一致。主观上是故意、过失，有没有减轻其责任的可能性，即主观的非难可能性，这是对其处罚的根据之一。比如犯罪人是过失犯罪：失火罪、过失杀人罪、过失致人死亡罪等等，这与故意犯罪在结果上的差距很大，如醉酒驾驶，现在叫危险驾驶罪。危险驾驶罪是一种故意犯罪，放纵公共安全，使之处于一个危险的状态，是一个抽象危险犯。交通肇事罪，肇事司机本质上没有使行人或者车辆遭受损失的故意，但是因为疏忽大意或者过于自信的过失使他人遭受了损失，这是一种过失犯罪。第二个限定的标准就是犯罪的程度问题，比如犯罪的数量、情节、次数等与刑罚这种恶最终所适用的范围是一致的。所以这种必要的限度，我们主要考虑的就是犯罪的程度和主观的责任这两个因素，将之限定在一定范围之内，所以我们称之为必要的恶。这种必要的恶我们是从技术角度来讲的，那么从国家的宏观刑事政策角度来讲，就是国家一定要对犯罪嫌疑人施以一定的刑罚，但这种刑罚一定是必要的，而不是滥用，过多的去适用。比如，被告人以取保为原则，以羁押为例外。这种原则实际上便是必要性，也就是说能取保在外的就不羁押，能用缓刑的不能判处实刑，所以这就需要限制在必要限度内，而不能滥用刑罚。这里就需要扩展讲一下，国家公权力猛于虎，要时刻警惕国家公权力，将权力关进笼子里。这是目前国家党政机关的一个说法。因此必要的恶体现在刑罚上是最为突出的。
第三个层次，怎样将恶和必要统一起来，二者不可偏废。必要性要求必须去处罚，而且要限定在一定范围内，也就是充分性和必要性的结合。接下来我们对“刑罚是必要的恶”进行深入讲解。这里有两个小例子。之前日本刑法教授在书里提到一个关于百岁老人杀人的例子。百岁老人，从正常的人的寿命来讲，他的年龄到一百岁以上算是很高了，现在对其处以刑罚，但是刑罚的正当性何在，也即为什么要对其施以刑罚呢？必要的恶在这个案例中是怎么体现出来的呢？对于百岁老人进行特殊预防，预防其再犯的可能性已经不大了，因为他可能很快就会去世，所以就是一般预防。大家都知道，杀人罪是剥夺别人的生命，因此一般预防就是对杀人行为的否定评价，告诉别人杀人是不对的，不能随意剥夺他人的生命。国家不进行这样的引导，对杀人罪听之任之是不可以的。第二个例子就是正当防卫中的故意杀人。前段时间，我们讨论很多的正当防卫中的故意杀人、故意伤害案件。如“昆山龙哥反杀案”和“退役女警正当防卫案”，相信大家在新闻报道中都知道这些案子。在“昆山反杀案”中，嫌疑人已经被别人伤害，但后来自己反杀了龙哥。唐姓女警是因为别人敲她的门，带着凶器到她们家行凶，后来被唐姓女警持刀刺伤，后来导致死亡。这两个案件从行为本身来讲，危害程度也很大，人死亡了，而且对方的行为对自己的危害程度并不是很大，而且他本人没有遭受任何伤害，甚至连轻微伤都没有。但是为什么这两个案件最终没有判处死刑，剥夺生命呢，甚至没有移送到法院，直接做了不起诉的处理。这就是我们今天讲到的必要性。这种行为在客观上来讲是杀人行为，按照古代“同态复仇、睚眦必报”式的原则来讲，这种行为肯定是不行的。在中国古代，“同态复仇”的观点是根深蒂固的，若是家族中有人受害了，家族中留下的人必定要为其去复仇，或者让其后人去复仇。所以“冤冤相报何时了”就是这样来的，一代一代人去复仇，大家也看到金庸小说中《雪山飞狐》中苗某和胡某因为两大家族的恩怨而一代代的去厮杀，到后期双方都没有达成和解。这就是中国古代“同态复仇”的状态。这种案子要是这样处罚按照我们现代的刑罚观念肯定是不能接受的，那么我们为什么最终会适用较轻的刑事政策呢，这是因为在责任上进行阻却了。所以在刑法的“三阶层”理论中就提到客观行为构成犯罪，但是有正当防卫、紧急避险等阻却行为的情形的，最终不以自由刑、生命刑的案件延续下去。通过上面的两种杀人案件，大家对这个问题可能会有所了解。所以在我们的日常生活中，刑法离我们其实并不远，我们的很多行为首先可能是违法行为，比如闯红绿灯等是一种违法行为，如果因为闯红绿灯进而造成别人人身财产损失，可能会造成交通肇事、危险驾驶等。所以刑法是无处不在、无时不有的，大家要珍惜生活，关注刑法，这也是我们开展刑法讲座的一个目的。
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