摘自：程新文《侵權事實存在，但侵權造成的損害數額大小無法確定或者難以確定的，應如何處理》載最高人民法院一庭編《中國民事審判前沿》總第一集第157-158頁
[問題的提出]
近一個時期以來，一些高級人民法院民一庭在向最高人民法院民一庭反映民事審判實踐中的新情況、新問題時提出，在審理涉及侵權或者合同糾紛時，常常遇到一方當事人舉證證明侵權損害事實確實存在，但人民法院根據當事人舉出的證據無法或者難以確定損害的具體數額，對此如何處理，把握不準，需要明確界線。
[最高人民法院民一庭傾向性意見]
基於以上幾個方面的考慮，最高人民法院民一庭集中力量對此類問題進行了研究。在研究過程中，有一種觀點認為，運用自由心證原則只限於侵權事實難以確定的情況。如果侵權事實已經確定，
只是侵權賠償數額難以確定時，則是法官自由裁量的問題。經過討論，多數人認為，自由心證和自由裁量是有密切聯繫的，沒有限制在特定的領域;自由心證原則適用於侵權事實的確定和侵權賠償數額的確定等領域，而不僅僅適用於侵權事實確定的領域。對於能否適用自由心證原則確定侵權賠償數額問題，大家原則同意一些高級人民法院民一庭提出的傾向性觀點，即在已能認定損害確實存在，只是具體數額尚難以確定或者無法確定的情況下，法官可以結合一些間接證據和案件其他事實，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，進行自由心證，適當確定侵權人應當承擔的賠償數額。但這一規則只適用於侵害人身權和財產權的民事案件，不適用於合同糾紛等其他民事案件。
泰州市中級人民法院（2018）蘇12民再47號
《侵權責任法》第十九條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。”據此確定翟國平主張的損害賠償，不能背離損失發生時其所飼養種鵝的市場價格。由於養殖業收益具有周期性，翟國平飼養種鵝受損時剛剛進入收益期，僅以市場價格賠償不能反映其飼養種鵝可預期收益，故翟國平的損害賠償應從飼養成本、飼養時間、養殖可預期收益等結合日常經驗法則酌情確定賠償範圍和數額。就本案而言，1、本案根據原審中翟國平的陳述，爆炸事故導致其養殖的738只種鵝死亡、滅失，其時每隻種鵝按肉鵝銷售可得100元，由於翟國平未舉證證明飼養種鵝需要特別投入，故在不考慮已經獲收益的情況下，100元的價款能夠抵算按只計算的購買苗鵝的費用、飼養成本，按4000只計算購買苗鵝的費用和飼養成本為400000元。2、翟國平主張飼養4000只種鵝一年的純利潤663889元，但據
中國農業大學《規模化生態養鵝技術》叢書記載，從苗鵝至種鵝最遲僅需240日齡即可產生收益，按該期間計算的利潤損失為663889元×240/365=436530元。3、種鵝3262只，每隻變現款45元，為146790元。綜上，可以按照：400000元+436530元-146790元=689740元來測算翟國平的損害範圍和數額。該賠償數額既考慮了翟國平飼養種鵝受損的合理預期收益，也基本符合4000只種鵝的市場實際價值，亦能為公眾依日常經驗法則所接受。本案原審審理過程中存在侵權事實確定、侵權賠償數額難以確定的情形。原審法院結合案件證據和其他事實，使用其它方式認定翟國平實際損失範圍和數額，屬於法官行使自由裁量權。原審認定翟國平因本次事故造成損害賠償數額酌定為778587元（草地燒燬損失除外），略高於按上述方式計算的損失數額，原審判決結果足以彌補翟國平所受財產損失，該賠償數額公平合理。且中油公司再審審理中並未提出要求核減的請求，抗訴機關也未提出相關的抗訴意見，故再審中依法不再對賠償數額進行調整。
關於翟國平主張的飼養肉鵝的損失，原審中翟國平並未舉證證明爆炸時其養殖有18000只肉鵝，原審不予支持其相關請求並無錯誤。本案再審中翟國平又主張使用種鵝蛋孵化苗鵝，飼養成肉鵝進行銷售，改變了原審訴求依據的事實，且再審相關主張不符合侵權責任法規定的損害填補原則，本院不予支持。
關於中油公司已支付的賠償款499900元，中油公司支付該款項是基於雙方達成的調解協議，因翟國平起訴主張撤銷調解協議，協議已被法院撤銷，翟國平取得該款已無事實依據，該款應納入總的賠償款中進行抵扣。
榆林市中級人民法院（2017）陝08民終3202號
本院認為，被上訴人白東秀因上訴人清澗縣質量技術監督局漏水造成其財產損害涉訴法院，上訴人清澗縣質量技術監督局對漏水事實認可，雙方僅對漏水造成的損失發生爭議，故本案侵權事實清楚，上訴人清澗縣質量技術監督局作為侵權人，依法應當承擔侵權賠償責任，但在侵權賠償數額難以確定的情況下，一審結合被上訴人提供的證據和案件事實，酌定上訴人應當承擔的賠償數額，體現了公平原則，保護了受害人的合法權益，並無不當，上訴人清澗縣質量技術監督局的上訴理由不能成立。
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