建築市場的“包工頭”勞務用工事實，與建築行業法規的施工勞務資質規定，並行存在已久。通常是包工頭與施工單位存在勞務合同關係，包工頭與民工簽定勞務合同或訂立口頭協議，施工單位一般不與民工直接建立關係，民工很少能享受社保、技能培訓等員工待遇。

包工頭、農村包工隊為我國建築業的快速發展確實發揮了重要的作用，但是，在這種鬆散模式下，建築企業長期不招收自有工人，難以避免地致使關鍵工種、關鍵崗位上的專業技能人員儲備不足，甚或管理層與作業層脫節。

北京建築業人力資源協會2018年曾作調研：初中及以下學歷的民工達70%。多數民工無技能等級證書，沒有參加過正規的技能培訓，中高級技工嚴重缺乏。

一、建築勞務在行業法規上的演變

存在即合理，但並非合法。存在的複雜性，也才有了法治的必要；存在的合理性，也便有了法制的完善。順應市場需要，保護弱勢權益，提升專業技能，讓生產關係一定要協同、適應生產力的發展，必須要進入立法者深入思考的範疇。

（一）施工勞務資質。

一直以來，從事建築勞務的是企業，是經資質審批的施工勞務企業，其他主體是不能從事施工勞務分包的。

1、《建築業企業資質管理規定》（住建部令22號）第五條規定，建築業企業資質分為施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質三個序列；

第十一條規定，下列建築業企業資質，由企業工商註冊所在地設區的市人民政府住房城鄉建設主管部門許可：（三）施工勞務資質。

住建部在2015年已暫停部分勞務分包企業資質換證，是建築勞務用工制度改革設想的前奏。

（二）推行建築作業專業企業模式。

2016年各省逐步開展建築勞務用工制度改革試點，取消施工勞務資質的行政許可，推行建築作業專業企業模式，在一定程度上，是包工頭的事實模式和施工勞務資質許可模式的融合，放棄資質審批，不代表放棄管理。

1、第一批試點。2016年4月11日，住建部批准《關於批准浙江、安徽、陝西3省開展建築勞務用工制度改革試點工作的函》；2016年5月，浙江、安徽、陝西3省公開發布《勞務用工管理改革試點工作方案》，正式拉開了建築業勞務用工制度改革的序幕。

2、國辦發〔2017〕19號，改革建築用工制度。

3、逐步推進。2018年1月，山東省住建廳發佈《關於印發〈山東省建築業勞務用工制度改革試行方案〉的通知》，持續推動建築勞務用工制度改革。

如，《關於開展建築專業作業企業試點工作的通知》（川建行規〔2019〕7號）規定，暫停施工勞務分包企業資質審批。自2019年10月12日起，試點地區停止受理施工勞務分包企業資質申請。已經取得施工勞務分包企業資質的企業，可繼續按現行有關規定辦理變更、延期等事項。取消建築勞務作業應當分包給施工勞務分包企業的限制，試點地區內依法分包建築勞務作業，應從目前的施工勞務分包企業向建築工人與建築專業作業企業過渡，施工勞務分包企業不得將建築勞務作業再分包給專業作業企業。

發展專業作業合夥企業。支持具有一定管理能力與施工作業業績的班組長與建築工人合夥出資依法設立建築專業作業企業，納入“小微企業”管理。

住建部已批准多地開展建築專業作業企業試點，內容和要求基本一致。

4、國辦發文件、各地試點文件的關鍵字眼：

“專業企業”，個人、個體工商戶都不是企業，合夥企業、個人獨資企業、有限公司才是企業；

“申請專業作業範圍”，想幹腳手架、模板作業的，企業的建築工人必須有對應的技能工種。但是，技能工種是以相關技能證書還是事實上掌握該技能為依據呢？未見明確。

“勞動經營合法載體”，即是勞動法規上的具備用工主體資格，專業作業企業相應就有簽訂勞動合同、實名制管理、支付工資及社保的法定義務。但是，並不排除總包方或發包方的法定義務。

如，2020年5月1日即將施行的《保障農民工工資支付條例》（國務院令第724號）規定，施工總承包單位要開設農民工工資專用賬戶、用工管理臺賬、工資保證金、分包單位農民工工資委託施工總承包單位代發制度、總包代償欠薪等。

雖然現在試點地區暫停了施工勞務資質審批、改革建工用工制度，但是，包工頭、班組長等個人或個體戶，都不是施工勞務分包的合法主體，也不是勞動用工主體資格。如果對其分包勞務或變相分包，屬於違法分包。

讓建築業農民工轉型為建築產業工人，以專業作業企業模式取代包工頭模式，是建築勞務市場法定的必然的發展趨勢。

二、勞務作業分包

勞務作業分包的相關規定，散見於建築行業的各項規定中。需要明確什麼是勞務作業分包？是對什麼分包？誰有資格發包？誰有資格分包？

《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(建設部令第124號)：

1、屬於施工分包。

第四條，本辦法所稱施工分包，是指建築業企業將其所承包的房屋建築和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建築業企業完成的活動。

2、勞務作業發包人：施工總承包企業或者專業承包企業。

第五條，房屋建築和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。

本辦法所稱專業工程分包，是指施工總承包企業(以下簡稱專業分包工程發包人)將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建築業企業(以下簡稱專業分包工程承包人)完成的活動。

本辦法所稱勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業(以下簡稱勞務作業發包人)將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業(以下簡稱勞務作業承包人)完成的活動。

本辦法所稱分包工程發包人包括本條第二款、第三款中的專業分包工程發包人和勞務作業發包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業分包工程承包人和勞務作業承包人。

3、嚴禁個人承攬分包工程業務。

第八條，分包工程承包人必須具有相應的資質，並在其資質等級許可的範圍內承攬業務。嚴禁個人承攬分包工程業務。

4、勞務作業分包給不具備試點地區的條件、非試點地區資質的承包人，屬於違法分包。

第十四條，禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬於違法分包：(一)分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；(二)施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。

5、勞務分包單位違法分包：勞務再分包；發包方或勞務分包單位雙方違法分包：專業作業承包人計取主要建材、大中型施工機械、主要週轉材料。

《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規[2019]1號 ）第十二條規定，存在下列情形之一的，屬於違法分包：（五）專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；（六）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款和大中型施工機械設備、主要週轉材料費用的。

三、包工頭模式的用工風險

1、包工頭個人不具備用工主體資格。

勞動法規定的具備用工主體資格的單位有5個，企業、個體經濟組織，國家機關、事業組織、社會團體。個人不具備用工主體資格。

勞動法第二條規定，在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關係的勞動者，適用本法。

國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關係的勞動者，依照本法執行。

2、誰違規發包，誰承擔用工主體責任。

建安企業發包給包工頭的勞務分包或所謂的內部承包，建安企業承擔用工主體責任，即負有簽訂勞動合同、工資社保、勞動安全管理等法定用工責任。如果不與包工頭簽訂勞務分包合同，包工頭及其帶領的民工，均屬於建安企業的直接用工。

《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)第四條規定，建築施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

3、發包方承擔工傷事故的責任。

《勞動部辦公廳關於對企業在租賃過程中發生傷亡事故如何劃分事故單位的覆函》(勞辦發[1997]62號)：

第一條，企業在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經營證照，僅為個人(或合夥)與出租方或發包方簽訂租賃(或承包)合同，若發生傷亡事故應認定出租方或發包方為事故單位。

第二條，企業在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方不是獨立法人，但屬於單獨核算單位，若發生傷亡事故應認定出租方或發包方為事故單位。

第三條，如果承租方或承包方是獨立法人或有證照的個體工商戶，若其生產經營活動完全脫離了出租方或發包單位而自主生產經營，發生傷亡事故應認定承租方或承包方為事故單位，否則應認定出租方或發包方為事故單位。

4、代償欠薪的責任。

保障農民工工資支付條例第十九條規定，用人單位將工作任務發包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠所招用農民工工資的，依照有關法律規定執行。

用人單位允許個人、不具備合法經營資格或者未取得相應資質的單位以用人單位的名義對外經營，導致拖欠所招用農民工工資的，由用人單位清償，並可以依法進行追償。

5、違法分包的行政處罰。

建市規[2019]1號第十五條，縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門對本行政區域內發現的違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進行調查，按照本辦法進行認定，並依法予以行政處罰。（二）對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《中華人民共和國建築法》第六十七條、《建設工程質量管理條例》第六十二條規定進行處罰。

《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十八條，違反本辦法規定，轉包、違法分包或者允許他人以本企業名義承攬工程的，按照《中華人民共和國建築法》、《中華人民共和國招標投標法》和《建設工程質量管理條例》的規定予以處罰；對於接受轉包、違法分包和用他人名義承攬工程的，處1萬元以上3萬元以下的罰款。

綜上，包工頭等不是合規的勞務分包主體，屬於違法分包，其所僱傭的民工與違規發包方的總包或專業分包單位，是勞動關係，不能形成勞務關係。比如，與包工頭、班組長簽訂的所謂內部承包或者勞務合同，在相關法規中都是無效的。只是相當於內部管理方式，包工頭及民工仍屬於用工單位的員工。

四、違法分包（內部承包）的稅收處理

1、分包款扣除。稅收上只對分包方的發票作形式上的審核，是否屬於違法分包的性質，不作為是否允許扣除分包款差額徵稅的執法依據。

按總局公告2016年第17號第六條的規定，扣除分包款的依據只是分包方開具的備註欄註明建築服務發生所在縣（市、區）、項目名稱的增值稅發票，並未規定其他條件。

2、申報繳納。

在建築法規上的實質性違法，不改變其納稅義務的依法履行，應按財稅【2016】36號和總局公告2016年第17號的規定，辦理預繳和納稅申報等。

但是，未與包工頭等不合規分包主體正式簽訂分包合同的，不需要辦理增值稅預繳，因為預繳時要提供與發包方簽訂的建築合同；且發包方不得扣除分包款計稅，因為預繳扣除時，需要提供與分包方簽訂的分包合同。

簡易計稅扣除支付的分包款的依據，也是僅以發票為合法有效憑證。如果未與包工頭簽訂勞務分包合同，而包工頭代開了合規的發票，按規定應能依法作分包款扣除嗎？

按36號文件規定精神，雖然只以發票為唯一扣除依據，但不能脫離分包款的前提條件，缺少勞務分包合同這一形式要件的，不應按分包款扣除。

財稅【2016】36號附件2第一條第（三）款第11項規定，試點納稅人按照上述4－10款的規定從全部價款和價外費用中扣除的價款，應當取得符合法律、行政法規和國家稅務總局規定的有效憑證。否則，不得扣除。上述憑證是指：（1）支付給境內單位或者個人的款項，以發票為合法有效憑證。

3、內部承包的個人所得稅計稅項目。

《建築安裝業個人所得稅徵收管理暫行辦法》（國稅發[1996]127號）第三條規定，承包建築安裝業各項工程作業的承包人取得的所得，經營成果歸承包人個人所有的所得，或按照承包合同（協議）規定，將一部分經營成果留歸承包人個人的所得，按經營所得項目徵稅。

雖然127號文件歷時久遠，但仍然有效。內部承包有違法轉包之嫌，即便事實存在，一般也不會對外公開是內部承包，最終仍會轉化為工資薪金、材料費用等形式來消化。

有觀點認為對於包工頭、班組長內部承包的，必然按經營所得計徵個稅。前提必須要簽訂承包合同，以符合稅收上形式審核的要求。但是，建安企業不擔心會被認定違法轉包或違法分包的可能風險，應是得不償失。

建市規[2019]1號第八條規定，存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬於掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；（六）承包單位通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關係，或者承包單位收到款項後又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋並提供材料證明的。

勞務分包單位轉給包工頭內部承包的，不符合必須自行完成承包任務的規定，有勞務再分包的違法風險。

《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第九條規定，勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定。勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。

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