毋庸置疑，疫情對企業的影響是全方位的，各個企業還面臨著在新冠疫情爆發前後簽署的、尚在履行中的各類合同。疫情終將過去，當社會運行慢慢走向正規，經濟活動再次重啟，一系列法律問題將浮現水面，比如：

企業因疫情將要或者已經違約的要如何減免違約責任？
企業如何有效控制因交易對方違約給自己已經或即將造成的損失？
涉新冠疫情的大量合同後續應如何處理，是繼續履行、協商變更、還是被迫中止、終止、解除？
如果和交易對方無法協商一致，企業如何為後續的爭議做準備，是否應從現在開始留存、獲取相應的證據材料，具體該怎麼辦？

去年二月，全國人大法工委指出，因疫情防控導致不能履行合同屬不可抗力，於是讓新冠疫情成為了“官方認證”的不可抗力事件。

很多企業習慣把“不可抗力”作為“救命稻草”，然而我要告訴您的是，不可抗力並不是百試不爽的“救命稻草”，其適用條件比較嚴苛。

隆安律師事務所高級合夥人，獨角鯨聯合創始人邱琳

以下內容分享自中歐EMBA校友，隆安律師事務所高級合夥人，獨角鯨聯合創始人邱琳，對新冠疫情爆發這一“不可抗力”引發一系列與企業相關的法律問題做專業解答，希望能幫助中小企業規避商業風險，扭轉經營危機。

從非典到新冠 “不可抗力”不是企業的“救命稻草”

1. 新冠疫情期間：蛋殼公寓完全曲解“不可抗力”

疫情期間，《房東免租房客收租，蛋殼公寓趁著疫情賺起了“聰明錢”》一文把互聯網長租公寓運營商蛋殼公寓推上風口浪尖。蛋殼公寓要求業主提供1至3個月不等的免租期。

在租客端，給出的優惠方案是提供10天的租期延長，或者相當於10.8天租金的“關懷代金券”。對此，深圳市住建局正式約談了深圳蛋殼公寓相關負責人，要求及時組織法律專業人士參與研究制定解決方案，積極與業主進行溝通協商，按照法律規定和合同約定妥善處理相關問題。

在法律人看來，這家紐交所上市企業錯得太明顯了：

他錯誤的曲解了政府文件，把“自願”減免租金變為“強制”減租；
他在沒有合同約定及法律依據的情況下，無理單方解約；
他完全曲解了“不可抗力”，新冠疫情對於蛋殼公寓的長租模式而言，不構成“不可抗力”，蛋殼公寓沒有以此為由主張免除租金或解除合同的法律依據。

2. 回顧非典疫情判決：不存在“一刀切”因個案認定

2003年的非典，2020年的新冠，二次疫情如此雷同，當年是怎麼操作的，對今天的企業很有借鑑價值。非典期間，最高院的發文讓非典疫情成為“官方認證”的情勢變更和不可抗力事件。

檢索了裁判文書網上涉非典期間的全部裁判文書，其中，涉情勢變更的有10篇，獲得法院認定的有2篇；涉不可抗力的有19篇，獲得法院認定的有9篇；其餘均被法院駁回。

有兩個對比案例很值得研究：

在浙江省的一起建設工程施工合同糾紛中，法院認為，因非典疫情發生於建設工程施工期間，應認定為屬於影響該合同的不可抗力事件，工期違約的施工方不承擔違約責任；
在山東省的一起房屋租賃合同糾紛中，法院將非典疫情認定為影響該合同的情勢變更事件，進而判定出租方應適當減免承租方的租金。

同一個非典疫情，不可抗力、情勢變更以及直接駁回這三個不同的司法評價，其法律後果分別是免除了全部違約責任、只適當減免了房租、嚴守合同繼續履行，為什麼？

即便在非典和新冠疫情下也不存在“一刀切”的裁判標準，而是個案認定。

情勢變更、不可抗力、商業風險我該用哪項？

從違約責任體系角度予以分析，不可抗力和情勢變更都屬於交易雙方的違約救濟，換言之，當交易過程中發生履約風險的時候，這些法律手段可以起到交易雙方風險再分配的效果：

當導致交易出險的事件被認定為不可抗力時，意味著違約方有權根據不可抗力事件造成影響的程度、範圍等減輕或者免除自己的違約責任，不可抗力事件直接導致合同目的不能實現的，雙方均有權解除合同；
當導致交易出險的事件被認定為情勢變更時，意味著違約方可以根據情勢變更的客觀情況與交易對手方進行協商，以達到變更、中止、甚至終止交易目的，而不承擔因此而造成的違約責任。若雙方無法經協商達成一致，應訴諸法院或者仲裁機構變更或者解除雙方之間的合同；
當導致交易出險的事件被認定為商業風險時，意味著交易雙方都不再享有任何法律上的“特權”，而應嚴格按照雙方的約定和法律的規定，以誠實信用為原則繼續履行合同。

什麼是不可抗力、什麼是情勢變更、什麼是商業風險？對三者進行對比分析後，我們一起來看在這個特殊時期，法律可以給企業帶來哪些價值？當然，法律工具不僅僅在特殊時期，在沒有疫情的時候同樣可以給企業的各類交易，包括但不限於對賭帶來重大影響。

1.不可抗力：不能預見、不能避免、不能克服、不能履行

a. 《民法總則》第180條規定，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。

不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。

b. 《合同法》第117條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。

本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。

從法律條文看，不可抗力是四個“不”，即不能預見、不能避免、不能克服、不能履行。當一個事件具備了這四個“不”，其對交易的影響就具備了構成不可抗力的法律前提，

即使合同中沒有約定，也不影響交易雙方的適用。

從表現形態看，不可抗力通常可分為三大類：

自然災害，如地震、颱風、洪水、海嘯等；
政府行為，如政府當局頒佈新政策、法規或行政措施；
社會異常現象，如戰爭、罷工、騷亂等。

在過往的20年間，這些情形經常會出現在同學們簽署的各類合同中，但有“資格”被認定為不可抗力事件的只有非典疫情和新冠疫情，所以，在這樣的特殊時期，企業應善用不可抗力為自己避險、減損。

不可抗力的適用關鍵在於，遭受不可抗力的一方可以不必然經過法院或者仲裁機構而直接要求交易相對方根據不可抗力事件的影響減輕、免除其違約責任，甚至直接要求解除合同。

2.情勢變更：不能預見、非商業風險、繼續履行顯失公平

a.《合同法解釋（二）》第26條規定，合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

b. 《民法典（草案）》第533條規定，合同成立後，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。

“情勢”通常指一切與合同有關的客觀事實，比如戰爭、經濟危機、政策調整等。這裡的重點在“與合同有關”的限定。

同時，“情勢”的常見場景包括貨幣貶值；法律變動與政府行政行為，比如徵收、稅法變動；天災，比如非典疫情、新冠疫情；其他經濟因素的變化，比如成本暴增、技術質的發展。

經過案例檢索，我們發現，從最高院指導案例看， “情勢”場景的認定似乎沒有如此清晰。比如，

以下情形被認定為情勢變更：

政府政策調整，如國家政策性價格調整；
金融風暴（危機）；
非典、新冠、禽流感等突發性異常事件。

以下情形未被認定為情勢變更：

稅收政策調整；
行業政策調整，典型的如房地產行業；
可歸責於第三方的原因，比如IPO。

根據上述的分析，價格漲跌、金融危機、中美貿易戰可以和非典、新冠一樣，被認定為情勢變更嗎？答案是否定的，或者至少是不確定的。

因為，最高院在2009年7月7日發佈的《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發【2009】40號）指出：“人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化並非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對於市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的‘無法預見’的主張，對於涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。”

所以，關於情勢變更的認定，沒有一刀切，一切都是相對的，在法律規定看似清晰、明朗的前提下，其適用極為“微妙”，確有極強的司法裁量權和法官自由心證等主觀因素參雜其中。

綜上所述，我要強調一點，情勢變更不像不可抗力那麼罕見，企業應重視如何讓使交易出險的“情勢”有效落入“與合同有關”的範圍

，藉助法院或者仲裁機構來變更合同的內容或者解除合同，以此為企業有效避險、減損。

3.商業風險：商業活動的固有風險，可預見

最高人民法院在《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）中認為：“人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬於從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關係變化、價格漲跌等。”

對商業風險這個非法律定義的理解，創業者比我更準確，因為你們每天都在戰場中求生存、謀發展。但當交易發生履行障礙，需要司法介入的時候，法律評價就顯得尤為重要了，法律人定義的目的是為了從司法適用的層面將其與情勢變更區別開。

所以，最高院認為，與商業風險比“情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬於情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬於社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防範和控制、交易性質是否屬於通常的‘高風險高收益’範圍等因素，並結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。”