鄒佳銘/北京和昶律師事務所律師
中國恢復法治建設四十多年，律師隊伍得到了蓬勃發展。但是律師職業在中國依然是一個沒有歷史傳承，理念舶來於西方，隨著中國經濟發展和法治建設逐步成長的職業。尤其是刑辯律師，受司法生態環境的影響更甚，長成了它獨有的樣子。但是，刑辯律師是什麼？在中國社會和律師職業內部可能都沒達成共識。但是，只有社會有共識，才有讓刑辯律師健康成長的環境，這對於才蹣跚起步的律師行業而言，尤為重要。
羅馬皇帝列奧和安德米的信中說到："那些消解訴訟中產生的疑問，並以其常在公共和私人事務中進行辯護，幫助他人避免錯誤、幫助疲憊者恢復精力的律師，為人類提供的幫助不亞於那些以戰鬥和負傷拯救祖國和父母的人。因此，對於我們的帝國來說，我們不僅把身披盔甲、手持劍盾好戰的人視為戰士，同樣認為律師也是戰士。因為那些受託捍衛榮耀之聲，保護憂慮者的希望、生活和後代的訴訟辯護人是在戰鬥！" 這段千年前的聲音至今讀來仍是振聾發聵、引人深思。辯護律師如果是戰士，為誰而戰？
一． 刑辯律師是個人利益的守護者
1949年中華人民共和國成立後，以當時的社會主義"老大哥"蘇聯為仿效對象，把律師納入到國家公職範圍。1957年"反右"和此後的文化大革命"群眾專政"中，律師在"公、檢、法"被"砸爛"之先，遭被"打倒"厄運。1978年律師隊伍的重建，實際上是對原律師隊伍的恢復。"律師是國家的法律工作者"，在作為"事業單位"的法律顧問處統一任職，在組織和業務上服從國家行政機關的領導，任務是"提供法律幫助，維護法律的正確實施，維護國家、集體的利益和公民的合法權益。"這就強調了律師作為公職人員，"維護國家、集體利益"的職責定位，與現代國家將律師作為社會自由職業者、行業自治和自律的基本定位完全不同，這也是當時中國大一統社會構造的縮影。
隨著中國"改革、開放、搞活"的進程推進，國家和社會二元格局逐步形成，與國際社會的交往日益密切，中國逐步進入到一個整體轉型階段，律師制度設計和行業發展呈現出不斷社會化的趨勢。律師事務所從國有機構脫鉤改制，2007年修訂的《中華人民共和國律師法》規定了律師"是指依法取得律師執業證書，接受委託或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。律師應當維護當事人的合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。"這是中國律師法第一次明確律師執業來源於"接受委託或者指定"，將"維護當事人的合法權益"作為其首要職責。
自中國恢復律師隊伍建設、1997年實施新中國第一部律師法，我們用了將近三十年的時間，在立法上確認律師的職責是"維護當事人的合法權益"。但是立法不易，實施更難，讓辯護律師真正擔當起維護當事人合法權益之責，還需要觀念更新、制度保障，乃至整個司法系統的支持。從刑法第306條的律師偽證罪、309條的擾亂法庭秩序罪，到去年發生的江西熊昕律師涉嫌偽證罪等活生生的案例，再到法庭上一再呈現辯護律師勸說被告人認罪的場景，刑辯律師遭遇觀念、立法和現實的重重挑戰，舉步維艱。在這背後，實際上是我們還沒有從將辯護律師定位為國家公職人員，維護社會利益的舊觀念中走出來，使得律師的法定職責和現實期待發生了嚴重背離。
對辯護律師的現實期待根植於中國幾千年來的政治框架、法律文化和社會認同感等。這就是說，中國刑辯律師雖然在法律上被賦予維護當事人合法權益的職責，但是現實社會和人們並不接受，而是認為國家利益高於一切利益，辯護律師應該配合司法機關將罪犯繩之以法，不能"為壞人說話"。這就是中國刑辯律師的路越走越難的原因，因為你不是在法律文本中執業，而是存在於現實的司法環境中，而這種環境是由人們觀念指導下的行為塑造的。
現代法治國家之所以將辯護律師定位為社會自由職業者，是為保障他（她）的獨立性，這樣才能在對抗國家權力濫用中，維護當事人的合法權利。所以，在任何國家，辯護律師都不是受歡迎的人，而是為個人權利而戰的"戰士"，他（她）的戰場就是法庭，武器就是法律。很多法官認為辯護律師是"找茬"的，其實這就是他（她）法定職責的體現。
公訴機關可以舉一國之力追訴犯罪，維護社會秩序和安全。如果犯罪嫌疑人和被告人不能獲得律師的幫助，刑事追訴就是一場螻蟻與大象的抗爭，這在任何文明社會都是不應當存在的。只有在專業律師的幫助下，才可能在兩支相對均衡和相反力量的對抗中，讓事實最大可能地呈現，法律正確地適用。這就是刑事訴訟對抗制的底層邏輯，通過這種制度安排，實現公平和正義。
一位美國辯護律師說過："作為辯護律師，我曾經參與過無數案件的審理，但是從來沒有對我的委託人形成過關於他有罪還是無辜的個人看法；因為那不是我的工作，也不是我的功能，更不是我的責任。"所以，從來沒有所有人的正義，只有在具體個案中實現的個人正義，這種意義上的正義也是相對的，不取決於辯護律師幫助當事人說真話，而是取決於辯護律師防止當事人被迫說假話，所以陳興良教授說："司法的最高境界是無冤。"
二．道德的歸道德，法律才是刑辯律師的操守
"為'壞人'說話"，可能是中國社會大眾對刑辯律師最普遍的成見。其實，"好"和"壞"本身只是一個道德評判，不是法律定性。我們對某人"好""壞"的評價，可能是一時之見，也可能是一事之見，人性是複雜的，更何況每一個人還有很多外人無法看到的一面。在我們的委託人中，很多人愛家盡孝、樂善好施，但是在指控犯罪的證據充分的情況下，都不能改變有罪的判決。"好"和"壞"與"清白"和"犯罪"之間並沒有必然的聯繫，以"好人"和"壞人"去評價一個人，是孩童世界的標準，不是理性社會的規則。一個成熟的社會和人，應儘量摒棄個人成見，在互不相害的底線之內，寬容地接納這個豐富多彩的社會和人類。
具體的個案中，他（她）到底是不是一個"壞人"，控辯雙方肯定是各執一詞，如果沒有一個大家都接受的客觀標準，那就是誰強誰說了算的叢林法則，刑事訴訟就是強者的遊戲。基於此，"證據裁判"成為刑事訴訟的基本原則，讓證據決定一個人到底是"好人"還是"壞人"。其實，當我們以證據為裁判標準時，就已經偏離"好""壞"的本來意義了，因為存在時間久遠或者證據被銷燬等原因，導致偵查機關無法調取到充足的證據。那麼，我們只能裁判說某個人在法律上是無罪的，事實上他（她）是不是做了"壞事"，是法律不關心，也無法關心的事。所以，法律不關心道德，那是立法者在立法時考慮的因素。法律關心的是正義，也就是法律的規定有沒有得到公正的實施。
還有一個根本問題，犯罪確實與道德有著千絲萬縷的聯繫，尤其是刑法中的自然犯，就是行為違揹人類社會的倫理道德而被規定的犯罪，比如殺人、強姦、盜竊等。但是並不是一切違背道德的行為都是犯罪，最典型的情況是通姦。在任何以家庭為基本社會生活單位的社會，通姦都是一種不道德的行為，人類歷史的某些階段都將它規定為犯罪。美國記者埃裡克在《性審判史：一部人類文明史》中說："所有的古代文明都關注與控制人類的性生活。"但是現代文明社會要不將其除罪化，要不很少適用相關立法，成為實際的無罪。這是因為現代文明充分尊重個人自由，刑法管控的是違背個人自由和侵犯他人權利的行為。通姦是雙方自願的，強姦是一方被迫的，兩者都不道德，但是隻有在違背一方自願的情況下，才有嚴重的社會危害性，所以前者無罪，後者重罪。犯罪與道德本不是一個問題。
人類社會發展和進化得越快、越複雜，社會治理手段也越來越豐富，刑罰是最後、也是最嚴厲的手段。越來越多與道德無關，違背行政管理秩序的行為被納入犯罪圈，比如非法吸收公眾存款罪。借錢做買賣，在中國幾千年的社會都存在，但是隻有在當今的中國，它才是犯罪。因為銀行的貸款滿足不了民營經濟的快速發展，民間集資氾濫，導致任意提高利率，影響貨幣流通和國家對金融市場的宏觀調控，這不僅打破了銀行存款業務的專營性，也帶來了社會的系統性風險。所以，國家才會動用刑法手段，適用嚴厲的刑事政策懲治民間融資。我們暫且不論這一立法的正當性，在某個特定的時期，它具有合理性。所以，現代刑法中的行政犯與道德的關聯越來越遠，與社會治理的要求越來越近。人類社會的發展意味著犯罪越來越偏離道德，為犯罪辯護的律師背離社會的道德期待也是正常的。
如果刑辯律師難以擔當正義和道德的重任，那麼他（她）是幹什麼的？不論是殺人越貨，還是貪汙受賄者，在審判之前，我們只是有證據指向他（她）可能犯罪，這些證據是不是真實且合法，根據這些證據能不能排除其他可能性、確鑿無疑地證實他（她）構成犯罪，都必須通過法庭審判來完成。即使法庭查明他（她）確實實施了犯罪行為，還要了解他（她）為什麼這樣做，是貧困潦倒所致還是貪得無厭之本性？是緊急危害下的正當防衛還是蓄謀已久的陰謀？有沒有改正的可能？如果重返社會有沒有潛在的危險？這都涉及應不應當處罰一個人，不能因為國家機關濫用權力而使無辜者蒙受不白之冤。在證據不足以證明構成犯罪，也不能排除犯罪嫌疑的兩難情況下，"寧可錯放，不可錯殺"。
即使在確認一個人構成犯罪的情況下，法官還要考慮如何處罰一個人，才能讓他（她）即對自己的行為負責，又在保護社會安全的前提下，給他（她）改過自新、重返社會的機會，這才是刑罰的最終目的。要實現這個目的，考慮個案和個人的具體情況，"因人施刑"顯得格外重要。這就有賴於一場公正的審判，給被告人充分的說話機會，在辯護律師的幫助下，讓他充分知情本案的證據，瞭解法律的規定，盡最大可能地把事實說得清楚、把法律說明白。所以，一個專業的刑辯律師的幫助是不可或缺的。
美國著名刑辯律師艾倫·德肖維茨說："行善通常意味著專門為你的當事人行善，而不是為普天下的大眾，更不是為你自己。當你在社會中扮演某種角色時，你就要放棄某些選擇。"刑辯律師在刑事訴訟中扮演的是維護犯罪嫌疑人和被告人利益的角色，他（她）就必須放棄維護社會安全和秩序的選擇，因為兩者經常是衝突的，又是在最終目標上一致的，這可能是對辯護律師角色最好的詮釋。
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