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法治週末記者 宋媛媛
北京某物流公司職員張偉明(化名)出差的時間多於在家。
年初的一天，張偉明回家發現父親正在拆快遞。正當他納悶兒父親什麼時候學會網購時，他看到包裹裡掉出來多盒名為馬利來Ki多醣體的產品。
原來，父親從去年檢查出肺部有鈣化點後，便開始關注養生。聽父親說，他通過一位網上認識的朋友購買了近萬元的馬利來Ki多醣體“套餐”。這位朋友宣稱，這款Ki多醣體有免疫功能，肝癌、肺癌晚期患者，服用多醣體後得到了康復，甚至“全部康復”。
Ki多醣體是否有這麼大的效果？如果是保健食品為什麼沒有“小藍帽”(保健食品的專用標誌)？一方面怕父親受騙，一方面也擔心父親的身體，張偉明決定“調查”Ki多醣體究竟是款什麼樣的產品。
食品還是藥品
“調查的初衷是怕父親被騙錢。”張偉明覺得同樣的產品價格不可能這麼高，“父親購買的Ki多醣體產品每盒標價1290元，產品配料顯示為沙棘、人參等。”
多番查詢後，張偉明瞭解到該款Ki多醣體是由馬利來實業有限公司銷售的。
該公司網站顯示“本產品從未授權任何經銷商在淘寶等電商平臺進行銷售”。張偉明遂撥打其熱線電話，該公司人員稱：“如果要進一步瞭解產品或者購買產品，需要添加其微信，只有加上微信才能進一步指導使用。”
上述人員在微信上將馬利來公司的宣傳片和一些介紹發給張偉明。 張偉明發現，該公司工作人員的微信朋友圈裡都是一些“治療”案例。例如，名為周謀琴的白癜風患者的治療照片上標註著，該患者患白癜風已有15年，吃Ki多醣體後“大家都可以看到非常明顯的效果，皮膚在一天天修復改變”。
除了白癜風患者外，微信朋友圈還顯示了乳腺癌、肝癌、肺癌晚期患者的微信對話截圖，患者稱服用多醣體後得到了康復，甚至“全部康復”。
張偉明通過查詢國家企業信用信息公示系統發現，該款Ki多醣體只獲得了國家食品生產許可，未取得“藥品生產許可證”和GMP(藥品生產質量管理規範)。2017年，上海市松江區市場監督管理局還曾對馬利來實業有限公司作出行政處罰。
處罰決定書顯示，馬利來實業有限公司曾在其公司網站上宣傳產品“Ki多醣體”具有修復受損肝細胞、抑制病毒增生、促進肝臟新陳代謝等治療、保健功效，實際上當事人銷售的“Ki多醣體”為一款普通食品(固體飲料)，上述宣傳內容虛假。案發後，當事人已對相關網頁進行了整改。
張偉明注意到，5月15日，馬利來實業有限公司官網上發出聲明，稱馬利來是生產“藥食同源”食品的企業，不是藥企：“我公司產品不具備任何治療功效，只作用於輔助調節。嚴令禁止對我公司產品功效進行誇大虛構的宣傳行為。代理商在銷售過程中，宣傳內容嚴禁含有治療性保證、說明治癒率等內容。如若含有此類行為，所產生的一切法律後果由當事人自行承擔，與公司無關。”
“既然發表了免責聲明，那麼公司人員微信裡的宣傳內容又是怎麼回事？”張偉明很是納悶兒。
一位不願具名的律師告訴張偉明，雖然公司稱個人在銷售過程中涉及治療性保證、說明治癒率等宣傳與公司無關，但個人如果與公司是僱傭關係，公司發現員工行為應有責任加以制止和糾正，如果沒有，則公司應負連帶責任。但如果銷售人員通過電話、微信等方式宣傳，並不能確定其與公司存在勞務關係，有可能是獨立的承包商、代銷人員，這種情況下公司不承擔連帶責任。
打保健品的“擦邊球”
在“摸底”的同時，張偉明也注意到目前多數食品宣傳涉及宣傳功效。張偉向法治週末記者展示了一些網友推薦的茶葉、減肥等多款“保健食品”。
就在幾天前，某位“中醫世家”朋友劉華（化名）向其推薦了一款叫做“金瀝竹天使”的產品。
劉華稱，該產品既不是保健品也不是茶葉，而是將中藥配成茶包的一種茶療飲品。劉華微信朋友圈的圖文顯示，“金瀝竹天使”具有降血糖和減肥特殊功效，治好了高血糖，由於療效顯著，逐漸被從醫多年的父親認可。當問及該產品到是否是保健食品時，劉華稱：“藍帽現在已經爛了，這個產品不用擔心，我們各種手續程序都合法。”
“我吃了3盒瘦了18斤，酥咔餅乾真好。”另一位朋友向張偉明推薦一款叫做“酥咔”的產品，聲稱功效顯著，“最大特點是酥咔餅乾不是藥物，而是一種代餐食品。”
“食品企業甚至其他領域的企業爭相進入保健品市場逐利，主要是因為保健食品介於‘食品’和‘藥品’之間地帶，容易打擦邊球，監管較難。”北京至普律師事務所主任李聖指出。
廣告法規定，食品、酒類、化妝品廣告的內容必須符合衛生許可的事項，不得使用醫療用語或者易與藥品混淆的用語；不得利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機構或者專家、醫生、患者的名義和形象作證明。
“隨著廣告法等監管措施越來越嚴，一些單位變換詞語，避免使用醫療詞彙進行廣告宣傳。”李聖說。
一位不願透露姓名的業內人士表示，目前，涉及保健食品的案件審判較為困難，各地法院對案件的判決不一，法院需要以監管部門的判定依據為標準，但是，監管部門又需要尋找相關的法律依據。
2014年，浙江省嘉興市中級人民法院審理的一起案件中，上訴人方斌訴稱，從被上訴人孫助薇處購買的萬年蕈牌野生靈芝寶膠囊，是普通食品，但其宣傳可以防癌抗癌是誇大其詞的虛假宣傳，存在欺詐行為。法院認定，被上訴人提供給上訴人的宣傳書籍內有宣傳野生靈芝具有防癌抗癌作用，應屬於學術見解和正常的促銷手段，並不能證明孫助薇是在虛假宣傳，且靈芝專賣店的名片背面也是對靈芝的介紹及摘錄公司對產品真品的保證與承諾，也不存在虛假宣傳。遂上訴人方斌的訴訟請求依法不予支持。
嚴防“劣幣驅逐良幣”
“造成保健品領域的亂象主要原因在於監管範圍過窄，‘門裡嚴，門外亂’現象比較突出。”上述不願透露姓名的業內人士指出，保健食品屬於食藥監總局監管範圍，近兩年隨著問題的多發，食藥監總局對保健食品批准的範圍越來越窄，保健食品資質的門檻也越來越高。從2016年起截至目前，國務院食品安全辦、國家食藥監總局有針對保健食品的相關政策文件近20份。
納入保健食品範圍的產品還需要遵守食品安全法中規定的“保健食品的標籤、說明書不得涉及疾病預防、治療功能”“應當聲明本品不能代替藥物”等規定。
由於審批門檻高，花費多，企業申報保健食品資質的動力減弱。
“對於一些公司來說，申請食品生產資質的道路會更容易走。”中國政法大學社會法研究所所長趙紅梅指出，尤其是一些藥食同源商品可以按照食品生產申報，取得工業生產許可證(QS)，也可以按照藥品、保健食品申報取得保健品生產資質。但兩相對比之下，申報食品所花費的時間、費用都要少很多。
但與此同時，某些食品企業為了吸引消費者，通過虛假宣傳，突出其療效，謀取暴利。而有的具備保健食品資質的生產企業卻因為某些限制，銷售情況並不理想。很容易造成劣幣驅逐良幣的行業問題。
針對這種狀況，去年國務院食品安全辦等9部門發佈了《關於印發食品、保健食品欺詐和虛假宣傳整治方案的通知》，治理包括“未經許可生產食品和保健食品、經營食品和保健食品、進口食品和保健食品行為”“食品和保健食品標籤虛假標識聲稱行為”“利用網絡、會議營銷、電視購物、直銷、電話營銷等方式違法營銷宣傳、欺詐銷售食品和保健食品行為”“未經審查發佈保健食品廣告以及發佈虛假違法食品、保健食品廣告行為”等亂象。
業內人士指出，該通知治理內容覆蓋面更為廣泛，在加強保健食品監管的同時，對於一些未經許可生產經營保健食品的行為也列入治理範圍之內，進一步加強對食品、藥品的全面監管，擴大監管範圍，這將是未來保健品領域監管的方向。
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