在建設工程領域，承包人取得建設工程的承包權後，通常會將建設工程的專業工程部分分包給具有相應資質條件的其他建築施工企業來完成，也有些承包人將全部或部分工程轉包或者違法分包給其他建築業企業來完成。而由承包人獨自完成全部的建設工程施工任務是非常少見的，即使建築施工資質等級比較高，經濟技術實力比較強的總承包建築施工企業也是一樣。一方面是因建築市場的管理不規範，另一方面也與建設工程的專業性和技術性有密切關係。我國現行法律、行政法規允許承包人將部分專業工程分包給具有相應資質條件的其他建築施工企業，但嚴禁承包人非法轉包或違法分包。根據《建設工程施工合同糾紛司法解釋一》第四條的規定，因轉包或違法分包簽訂的建設工程施工合同無效，而建設工程合同無效的後果之一便是產生了大量的實際施工人的工程款結算、農民工工資、人身損害賠償等難以充分保障的問題，因此如何合理保障實際施工人的權益，進而保障農民工的人身和財產權益，是司法實踐中一直需要解決的重要問題之一。
本文從轉包或違法分包情形下實際施工人的權益保護方面進行論述，行文主要包括：轉包、違法分包情形下實際施工人對於發包人的權利、實際施工人對轉包人（違法分包人）的權利以及實際施工人優先受償權三個角度。
一、轉包、違法分包情形下的實際施工人對於發包人的權利
《建設工程施工合同糾紛司法解釋一》（以下簡稱《解釋一》）第四條明確了轉包、違法分包情況下建設工程施工合同無效。在合同無效的情況下，《建設工程施工合同糾紛司法解釋二》（以下簡稱《解釋二》）第二十四、二十五條賦予實際施工人對於發包人的兩種工程價款請求權。第二十四條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。第二十五條規定，實際施工人根據《合同法》第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。
《解釋二》二十四條規定的請求權，即實際施工人直接以發包人為被告主張權利。相比於《解釋一》，《解釋二》做出了兩點突破。首先，《解釋一》規定的是“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人”，而《解釋二》中規定“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人”。《解釋二》中強制性規定必須追加轉包人或者違法分包人為第三人，此規定更方便法院查清案情特別是實際欠款數額，更有利於提升審判效率和審理質量。第二，《解釋二》規定了法院在判決時應當查明發包人的欠款數額，以及根據證據就近原則要求發包人舉證欠付轉包人或者違法分包人工程價款的數額。法院根據查明情況判決發包人在欠付工程款範圍內對實際施工人承擔責任。
《解釋二》第二十五條規定了實際施工人有權對發包人主張代位權。首先，實際施工人向發包人行使代位權的前提是轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權。如何理解“怠於”，司法實踐中認為債權到期之後，債務人未向次債務人提起仲裁或者訴訟就應被認定為“怠於”，債權人即可向次債務人提起訴訟。其次，《解釋二》中規定的代位權是代位權制度在建設工程領域的具體應用，但是如何將代位權制度更合理地作為建設工程中實際施工人與發包人之間的訴權基礎，還需要考量代位權的應用條件。《合同法司法解釋（一）》十一條規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已到期；（四）債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。”代位權的適用需債務人的債權已經到期，這意味著轉包人、違法分包人與發包人之間的施工合同需到達履行期間，實際施工人才可向發包人主張權利。這種制度限制可以作為有限度的突破合同相對性的制度應用，也是與上一種請求權基礎的補充應用或實際施工人根據具體情況的選擇適用。
司法實踐中，實際施工人突破合同相對性直接向發包人主張權利的案例，如：甘肅傑出建築工程有限公司與中交第二公路工程局有限公司建設工程施工合同糾紛再審申請案。[1]最高院在裁判理由中明確，《解釋一》二十六條確立了實際施工人工程價款請求權的一般規則，即實際施工人可以依法起訴與其具有合同關係的轉包人、違法分包人；第二款明確了實際施工人 工程價款請求權的例外救濟，即實際施工人可以要求發包人在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。[2]
二、實際施工人對於轉包人、違法分包人的權利
1、轉包人、違法分包人是實際施工人的合同相對人的情況
此種情況為轉包人、違法分包人與實際施工人直接簽署了施工合同，但根據《解釋一》這種轉包、違法分包建設工程施工合同無效。根據《解釋一》第二十六條第一款，實際施工人可以轉包人、違法分包人為被告起訴。根據《合同法》的精神，雖然合同歸於無效，但是並不影響合同一方向相對方主張賠償請求。以下案為例。
大連恆達機械廠與普蘭店市宏祥房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案。[3]最高法院認為本案實際施工人與轉包人之間簽訂有鋼樑製作安裝協議書，雙方存在鋼樑製作安裝工程的工程承包合同關係。原審法院根據《建設工程司法解釋一》第二條關於“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”之規定，判令成大公司承擔償還工程價款的責任，適用法律正確。
2、轉包人、違法分包人並非實際施工人的合同相對人的情況——比如層層轉包、違法分包的情形
層層轉包、違法分包的情形在現實中層出不窮，這種情況下實際施工人與沒有與其簽訂施工合同的“隔層”轉包人（違法分包人）不存在合同相對關係。此種情況下，司法實踐中對於實際施工人主張的發包人與各個層級轉包人或者違法分包人承擔連帶責任一般不予支持。以張支友與中天建設集團有限公司、汪國民建設工程施工合同糾紛一案[4]為例。 A與B簽訂工程承包合同，B與C達成口頭協議，B將合同的一部分承包給C。C與A並無合同關係。C的申請理由為A將工程分包給B違法，B將工程分包給C亦違法，故A不僅是工程的總承包人，也是違法分包人，A應對於C的損失承擔連帶責任。最高法院審理認為對於C而言，其合同相對人是B，而非A。C可以向違法分包的B主張工程款，但是根據《建築工程施工合同糾紛解釋一》二十六款第二條，發包人可在未結工程款的範圍內向實際施工人承擔責任，但是要求A承擔連帶責任於法無據。
此案說明，在《解釋一》和《解釋二》對實際施工人的權益保護背景下，也應當不損害善意發包人的合法權益，因此根據法理遵循實際施工人與上傢俱有合同相對性的當事人之間存在清償關係，而不要求所有違法分包、轉包者對於實際施工人承擔連帶責任，並對於發包人僅在欠付總承包方工程款範圍內支付責任，這種做法更符合法理和工程行業實際情況。
三、實際施工人的優先受償權
優先受償權是指特定的債權人依據法律規定而享有的就債務人的總財產或特定財產優先於其他債權人受償的權利。
《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”即在發包人不履行支付工程價款之義務時，承包人可以要求對該工程折價或拍賣的價款範圍內享有優先受償權。
那麼實際施工人是否享有優先受償權？即在建設工程施工合同無效的情況下實際施工人能否與承包人一樣享有優先受償權？《合同法》第二百八十六條規定並不明確，在之前的司法實踐中也存在爭議。
第一種意見認為，依據《合同法》第二百八十六條規定，只要是發包人逾期未支付價款且該工程性質不宜折價、拍賣的情形，承包人即對該工程價款享有優先受償權，可見法律並未規定優先受償權的實現需以合同有效為前提。同時根據最高人民法院《關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第四條有關優先權行使期限的規定，權利人只有在建設工程竣工之日或合同約定竣工日期之後六個月內未行使優先權的情況下，才喪失優先權，亦可以推導出合同無效不應是導致優先受償權喪失的原因。因此在合同無效的情況下，實際施工人的價款優先受償權主張應得到支持。
第二種意見認為，在建設工程合同無效的情況下，承包人雖然可以向發包人主張工程價款，但合同被認定無效實際上是法律作出的一種否定性評價，為規範市場秩序，實際施工人不應再享有工程價款優先受償權。
第三種意見認為，建設工程施工合同無效，並不必然導致優先受償權的喪失，還應進一步查明該工程是否經竣工驗收合格。如果工程經竣工驗收合格的，實際施工人主張工程價款優先受償權，可予支持；如果工程未竣工或者竣工驗收不合格，承包人主張工程價款優先受償權的請求應不予支持。
第三種意見在司法實踐中普遍獲得了支持，以核工業西南建設集團有限公司與奧金（金壇）鱷魚開發有限公司建設工程價款優先受償權糾紛上訴案[5]為例。本案裁判要旨為建設工程合同無效不應成為優先受償權行使的必然障礙，應結合工程是否經竣工驗收合格這一事實進行判斷。如果合同無效，但工程已經竣工驗收合格，法院應支持優先受償權；如果合同無效，但工程未竣工或驗收不合格，優先受償權應不予支持。
《解釋二》第十九條規定，建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。《解釋二》第二十條規定，未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。即只要是建設工程質量驗收合格，承包人即可主張優先受償權，與合同是否有效、建設工程是否竣工無關，因此在此種情況下，實際施工人也應當對於建設工程質量驗收合格的享有優先受償權。
綜上，本文對於轉包、違法分包情況下，實際施工人對於發包人、轉包人（違法分包人）以及實際施工人的優先受償權進行了展開論述。本系列文章從不同種類的實際施工人的權益保護角度進行了總結，以期在實際施工人權利保護的司法實踐中有所助益。
註釋：
[1]【法寶引證碼】CLI.C.8264503
[2]《解釋二》出臺之後，《解釋一》二十六條第二款已被《解釋二》二十四條替代。
[3]【法寶引證碼】CLI.C.8337379
[4] 來源中國裁判文書網。
[5]【法寶引證碼】CLI.C.1765322
作者：劉俊麗律師/北京德和衡律師事務所
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