文 | 劉俊 匯業律師事務所 合夥人
在著作權轉讓合同和委託創作合同中，著作權的歸屬條款可以說是最重要的條款，其中著作人身權的約定是個比較麻煩的事情，《著作權法》第十條沒有對著作人身權可否轉讓和許可進行規定，從學理上來看，著作人身權專屬於作者，具有人身屬性，不可以轉讓和繼承。那麼，著作人身權在合同中應如何約定呢？
在著作權轉讓合同或委託創作合同中，著作權的歸屬條款可以說是最重要的條款，根據現行《著作權法》第17條規定“受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或沒有訂立合同的，著作權屬於受託人。”可見，委託人想要取得委託作品著作權，就必須在委託創作合同中對著作權的歸屬進行明確約定，否則，可能是錢花了作品還不能自由使用。尤其在一些特殊領域，比如委託創作劇本，委託人未來還打算根據劇本拍攝影視劇，如果前期著作權條款沒有約定好，委託人根據劇本進行再創作，將會受到受託人享有的著作權的限制，可能會由此產生糾紛。
著作權分為著作人身權和著作財產權。著作財產權好辦，根據《著作權法》第10條 的規定著作權人可以全部或者部分轉讓著作財產權，因此可以直接在合同中約定著作財產權全部轉讓給受讓人或歸屬於委託合同的委託人。
著作人身權的約定是個比較麻煩的事情，根據現行《著作權法》，著作人身權包括：署名權、發表權、修改權、保護作品完整權。《著作權法》第10條沒有對著作人身權可否轉讓和許可進行規定，從法理上來看，著作人身權專屬於作者，具有人身屬性，不可以轉讓和繼承。《著作權法》第17條雖然規定了委託作品著作權的歸屬可以通過合同約定，但是也不應該突破著作人身權的人身屬性，如根據著作權法，署名權是表明作者身份，在作品上署名的權利，而作者是創作作品的人，委託人並沒有參加創作，因此不可稱為作者，從而不能享有署名權。
但是，如果在合同中不對著作人身權進行約定，受讓方或委託方後續對作品進行使用可能會受到諸多限制。那麼，從受讓方或委託方的角度來看，如何約定才能在行使著作權時所受限制最小，並且儘量降低著作人身權的影響呢？
合同中可能有幾種做法：
一種是合同中約定全部著作權，包括著作人身權和著作財產權都轉讓給受讓人或歸屬於委託人，這種做法風險比較大，有可能有關著作人身權轉讓的條款被認為無效。
第二種是在合同中約定為作者放棄著作人身權，這種約定也是有問題的，著作人身權具有人身屬性，既然不可轉讓和繼承，也不可以放棄。
第三種是在合同中約定的除中國法律規定專屬於作者的權利外的著作權全部轉讓給受讓人或歸屬於委託人，這種做法通常被認為是作者轉讓了著作財產權，保留了著作人身權。
如在2016年6月北京市西城區人民法院作出的張牧野與中國電影股份有限公司、陸川、夢想者電影（北京）有限公司、樂視影業（北京）有限公司、北京環球藝動影業有限公司著作權權屬、侵權糾紛一審民事判決書中，法院認為：“根據著作權法的規定，《協議書》中的“中國法律規定專屬於張牧野的權利外的著作權”應當指除發表權、署名權、修改權和保護作品完整權之外的各項財產權，其中就包括改編權、攝製權。易言之，《協議書》有關著作財產權轉讓的內容約定是明確的，能顯而易見地得出作者有允許被轉讓人對其作品的全部著作財產權進行使用的意思表示， 不存在約定不明的問題，在此情形下應當排除著作權法第27條的適用。”
並且，法院認為“由於原著作者始終掌控著著作人身權，對作品的受讓人總歸是一種威脅，也將使大多數受讓人感到自己通過轉讓合同得到的財產權利缺乏可靠性。因此，在履行合同過程中，作者應當保證交易秩序的安全穩定，按照誠實信用原則，積極協助被轉讓人實現合同轉讓的各項財產權利，確保被轉讓人最大限度地發揮作品的財產價值。”
以及“在作品的著作財產權轉讓後，作者固然可以繼續行使其自身專屬的著作人身權，但作者對於其自身享有的著作人身權中的保護作品完整權的行使應當受到一定程度的限制。”
可見，著作人身權雖然不可以轉讓，但是可以被限制，因此可以有第四種做法，如在合同中列明轉讓的著作財產權，以及約定作者對作品不署名，並不以任何方式向受讓方或委託方主張作品的發表權、署名權、修改權、保護作品完整權。
即作者的著作人身權由作者保留，但限制其行使, 不署名並非放棄署名權，也是作者行使署名權的一種方式。合同中對著作人身權進行明確限制可以避免著作人身權與著作財產權行使相沖突。比如，委託人需要對作品進行保密的，作者不得發表作品；在劇本委託創作合同中，委託人通常需要對劇本進行修改才能使用，作者不得主張修改權和保護作品完整權，這樣的約定應當是可行的。
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