违反劳务派遣的“三性”要求、派遣比例限制，会导致派遣无效吗？
实务问题
劳务派遣单位和用工单位违反劳务派遣的临时性、替代性、辅助性要求和派遣比例限制等规范，会导致劳务派遣无效吗？
结论综述
根据《劳动合同法》第66条和第92条等规定，劳务派遣“三性”、派遣比例限制，属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，用人单位如违反劳务派遣“三性”、派遣比例限制等规定，劳动行政部门有权责令改正，甚至给予行政处罚，如给劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任，但不会影响派遣行为及相关协议的法律效力。
法律规定
《劳动合同法》（2012年修正）
第六十六条：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第九十二条：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《劳动合同法实施条例》（2008年）
第三十五条：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
《劳务派遣暂行规定》（2014年）
第三条：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
第四条：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
第二十条：劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。
第二十一条：劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。
第二十二条：用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。
《合同法》（1999年）
第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》
第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
司法裁判
吴剑、中国银行股份有限公司枞阳支行确认劳动关系纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[安徽省高级人民法院，（2018）皖民申1320号]
吴剑申请再审称，1、原审法院认定“申请人自2004年5月1日起至2016年6月30日止与利民中心之间建立了劳动关系”，不但违背事实，而且于法相悖。利民中心与中行安庆分行签订的劳务借用合作协议或劳务派遣协议，以及利民中心与再审申请人吴剑签订的所谓《劳动合同书》，严重违反《劳动合同法》等法律法规关于劳务派遣的“三性”原则，属于典型的“逆向派遣”或假借劳务派遣名义、逃避法律责任的行为，且缺乏法定必备要件，明显具有欺诈、胁迫等情形。2、无论利民中心与中行安庆分行签订的所谓劳务借用合作协议或劳务派遣协议，以及利民中心与再审申请人签订的《劳动合同书》效力如何，不但不能就此认为利民中心已经与再审申请人依法建立了劳动关系，而且更不能排斥中行枞阳支行与申请人存续已久的事实劳动关系或无固定期限劳动合同关系。3、中行枞阳支行自始至终都存在虚假陈述和伪造考勤表等证据材料的事实。4、二审不但超期限判决，而且有程序违法的事实。案件审理长达4个月。申请人根据中行枞阳支行开庭时向法院提供的证据，向一审法院寄送《调查取证申请书》和补充证据，但一审法院没有任何处理结果。二审法院却认为一审法院的处理，并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第六项的规定，申请再审本案。
中行枞阳支行提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴剑和中行枞阳支行的劳动关系已于2004年5月份解除，后其与安庆市利民劳务派遣服务中心签订了劳动合同，建立了劳动关系，且一直持续到2016年6月30日。吴剑无论是驾驶员、客户经理都有劳务派遣工为主营业务从事辅助性工作，安庆市利民劳务派遣服务中心与中行枞阳支行签订的劳务借用合作协议或劳务派遣协议，以及安庆市利民劳务派遣服务中心与吴剑签订的劳动合同，没有违反“三性”要求，系合法有效的。在安庆市利民劳务派遣服务中心终止与吴剑之间的劳动合同关系后，吴剑与中行枞阳支行之间已经不存在任何用工关系。2016年8月30日，转款给吴剑的900元，系2015年度劳务派遣工医疗补助费，不能以此认定吴剑与中行枞阳支行存在劳动关系。
本院经审查认为，（一）关于劳务派遣协议和劳动合同的效力问题。劳动合同法第六十六条第一款规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳动合同法第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。本案中，申请人吴剑没有提供充分证据证明其所从事的岗位违反“三性”，且根据法律规定，劳务派遣单位、用工单位如果违反“三性”，可由劳动行政部门责令改正或罚款。劳动合同法对违反“三性”后，劳务派遣协议和劳动合同的效力并没有作出规定，用工单位违反“三性”的行为会导致行政责任的承担，可通过行政处罚来矫正该违法行为。因此，申请人认为接受劳务派遣的单位违反“三性”，导致劳务派遣协议和劳动合同无效的主张，无法律依据。
（二）关于吴剑与中行枞阳支行是否存在劳动关系。本案中，吴剑于1997年进入中行枞阳支行工作，劳动报酬均由中行枞阳支行支付，中行枞阳支行为其办理了2003年、2004年职工基本养老保险，此期间，吴剑与中行枞阳支行之间形成了事实劳动关系。2004年5月1日至2016年6月30日，根据中行安庆分行的要求以及其与利民中心的劳务借用合作协议或劳务派遣协议约定，由利民中心派遣吴剑至中行安庆分行工作，吴剑自签订合同后被指派到中行枞阳支行工作。在此期间内，由利民中心为吴剑发放工资，并为其办理了职工基本养老保险和医疗、失业等保险。因此，吴剑与利民公司之间存在劳动合同关系，与中行枞阳支行之间系劳务用工关系。且申请人未能提供2016年6月30日劳务派遣协议到期后，与中行枞阳支行还存在劳动合同关系的证据，其关于中行枞阳支行2016年7月至8月份仍对其进行考勤并发放900元工资，并以此认为存在劳动关系的理由，没有法律依据。原审法院根据上述事实认定申请人自2004年起在中行枞阳支行工作是属于劳务派遣，其与中行枞阳支行之间不存在劳动关系，并无不当……
裁定如下：驳回吴剑的再审申请。
分析建议
上述案件中，该员工1999年与中行枞阳支行建立事实劳动关系，2004年和支行事实劳动关系解除后，即被安排和劳务派遣服务中心签订劳动合同，并派遣至中行枞阳支行。2016年派遣期限和劳动合同到期，该员工被中行枞阳支行退回，劳务派遣服务中心和该员工终止了劳动合同。该员工认为中行枞阳支行违反劳务派遣的“三性”原则，假借劳务派遣名义、逃避法律责任，要求确认和中行枞阳支行存在劳动关系。法院认为，《劳动合同法》对违反“三性”后，劳务派遣协议和劳动合同的效力并没有作出规定，用工单位违反“三性”的行为会导致行政责任的承担，可通过行政处罚来矫正该违法行为，不导致劳务派遣无效。
参照《合同法》相关规定和司法解释，合同如果违反法律、行政法规的效力强制性规定无效，《劳动合同法》并未规定违反“三性”和“派遣比例”会导致合同无效，只是规定相关行政处罚。《劳务派遣暂行规定》对“三性”和“派遣比例”做出了详细规定，但该规定并非法律、行政法规，只是人力资源和社会保障部制定的部门规章。因此，从《合同法》规定和法理角度，违反《劳务派遣暂行规定》并不会导致劳务派遣单位和员工签订的《劳动合同》及相关派遣协议无效。
如单位违反劳务派遣“三性”、派遣比例限制，员工可向劳动行政机关投诉举报，劳动监察部门有权责令单位改正，逾期不改正的，劳动行政机关有权处以罚款甚至吊销派遣经营许可证，但并不会导致单位已经进行的劳务派遣协议无效。现阶段司法裁判机关一般不会否认劳务派遣的合同效力，避免引起连锁反应，导致出现更多矛盾与纠纷。
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