作 者：王鹏 总包之声创作人
来 源：总包之声
国务院办公厅以国办发[2017]19号发布了《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》，要求按照总承包负总则的原则，加快推行工程总承包。
住房与城乡建设部于2017年底首次发布了《房屋建筑和市政管理基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》，2019年5月第二次形成了《房屋建筑和市政管理基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》。
全国各省市也相继出台了有关工程总承包或涉及工程总承包的地方性规范文件和指导文件，这标志这工程总承包时代的正式来临。
工程总承包合同管理中存在大量不规范行为，如何依法合规的履行合同成为当前急需解决的问题。本文着重就工程总承包合同管理的疑难问题进行分析，提出相关建议。
1 工程总承包合同的性质
在工程总承包模式下，工程总承包合同通常涵盖工程设计、采购、施工等内容，包含多重法律关系，《建筑法》、《合同法》对工程总承包的合同属性定义较为模糊，其合同属性问题一直存在争议，目前存在三种不同的观点。
第一种观点认为，其属于建设工程施工合同，理由在于工程总承包合同从承包范围、合同标的物、承包方式、合同价格、工程质量管理与竣工验收等方面均表现出建设工程施工合同特有的特征；
第二种观点认为，其属于建设工程合同，理由在于工程总承包合同通常涵盖了工程设计、施工和设备采购等多方面内容，导致单纯以建设工程施工合同适用范围过于狭窄；
第三种观点认为，其属于承揽合同，理由在于有些项目的工程总承包合同实际上更具备承揽合同的特征，比如工程总承包合同中施工部分所占比例不大，主要以设备采购安装为主的情况下，实践中容易被认定为承揽合同。
由上可知，对工程总承包合同的性质，实践中尚无法统一的意见。而从立法层面看，相关法律在短时间内也很难进行修订，因而，在未来一定时间内，工程总承包仍将处于无法可依的尴尬境地，这就使得通过解释论来正确认识工程总承包合同的性质具备了极强的现实意义。
1.1 工程总承包合同是否属于建设工程施工合同
建设工程施工合同主要包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。
而工程总承包合同则是集涉及、采购、施工等方面内容于一体的总承包合同，在工程总承包合同中虽然也包含有建设工程施工事项，但是施工事项只是工程总承包合同双方权利义务的重要组成部分，工程总承包合同的外延远远大于建设工程施工合同，因此其不应属于建设工程施工合同。
1.2工程总承包合同是否属于建设工程合同或承揽合同
建设工程合同与承揽合同均以完成一定工作并交付工作成果为典型给付，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，建设工程合同在本质上属于承揽合同。
从《合同法》对建设工程合同及承揽合同的定义以及第二百八十七条关于建设工程合同可适用承揽合同条款的规定即可证明。
《合同法》立法者出于建设工程的重要性及工程建设领域混乱状况的考量，将建设工程合同从承揽合同中分离，主要原因在于规范建设市场，确保工程质量和解决拖欠工程款农民工工资的问题。从《合同法》第二百七十二条可以看出，立法者通过该款规定已经将工程总承包合同定性为建设工程合同。
综上理由，笔者认为，不论从《合同法》条文解释角度考察、合同标的角度考察还是从合同内容角度考察，工程总承包合同在性质上既不应笼统的将其定义为承揽合同，也不能狭义地认为属于建设工程施工合同，而应将其定性为建设工程合同。
2 工程总承包发包时机选择
自住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）以及《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）确立大力发展工程总承包（以EPC为主）的基本路线之后，我国工程总承包事业进入高速发展期。
截止2018年底，除了新疆，国内31个省、市、自治区（不含港澳台）均出台了有关工程总承包或涉及工程总承包的地方性规范文件、指导文件。纵观各地在落实工程总承包模式的相关政策出台相关规范性文件时，关于发包阶段、条件及方式的具体规定在大体趋同的同时，也显示出了差异性。
例如在上海、福建、吉林、广东等地的政策文件中，对于采取工程总承包模式的建设工程项目均具有在可行性研究批复阶段、方案设计或初步设计审批后的任一阶段进行发包的可能性。在浙江、湖南、天津、广西发包阶段均在初步设计（或方案设计）批复后进行工程总承包，对可研批复阶段的工程总承包发包予以完全排除。尽管各地工程总承包发包阶段、条件及方式不尽相同，但也并不是说建设单位可以随意选择发包阶段及方式。
笔者认为，工程总承包项目的发包阶段的选择有其特定的条件，比如：
上海和天津市，均提出依法履行核准或备案制的建设项目，应在设计方案、功能需求、技术标准、工艺路线、投资限额及主要设备规格性能等满足发包要求后，开展工程总承包发包，但上海市的条件更为苛刻，还增加了经核定的重点产业项目、建设标准明确的一般工业项目等特定工程项目等前提条件；
福建省则强调在可研批复后进行工程总承包发包的，宜采用预算后审方式，也就是说中标价仅为暂定价，在初步设计概算审批或施工图预算审核后补充确定工程总承包的固定总价。因此，尽管工程总承包单位越早介入建设工程项目，项目可优化的空间也就越大，利润也随之上升，但与此相对应，介入越早也代表工程项目有着更高的不确定性和风险，工程总承包单位应结合自身管理能力合理评估适当的介入阶段。
如前所述，工程总承包项目是对包括设计、采购、施工在内的所有环节进行整体承包，在工程方案设计或初步设计完成后，建设单位与工程总承包单位对工程项目规模、功能、标准和要求都能形成较为清晰的认识，对固定总价的价款结构也能形成概况认知。
因此，笔者认为，建设单位在方案设计或初步设计完成后进行工程总承包的发包，更易于控制成本并预防因价款调整带来分歧的风险，工程总承包的发包应以方案设计或初步设计完成后进行为主。
对特定工程项目在可行性研究完成阶段进行工程总承包发包的，建设单位和工程总承包单位双方应确保上文所述的几项工程实质性发包条件明确，并结合地方性规定或指导性文件，合理确定合同的价款形式和风险责任分配，尽可能降低工程总承包履行过程中的风险。
3 工程总承包合同的风险分担原则
工程总承包模式作为由工程总承包单位对工程项目设计、采购、施工阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责工程建设组织实施方式，相较传统的施工总承包单位，工程总承包单位需要承担更大的责任，面临更为复杂的风险。
为减少双方在工程总承包合同履行过程中因风险负担问题发生争议，甚至产生纠纷，在签订工程总承包合同时，对承发包双方之间的风险分担范围、分担方式等进行明确约定，具有重要意义。
这不仅有利于在合同履行过程中发生相关风险因素时，对风险在承发包双方之间进行合理分担并及时调整合同价款、工期等，亦有利于工程项目的顺利开展。
我国工程总承包模式尚处于初级阶段，各省市对于工程总承包合同双方风险分担的相关规定各异，比如《上海市工程总承包试点项目管理办法》对建设单位的风险承担进行列举式规定，内容主要包括五大类：
一类是工期、标准、规模、设计变更的调整；
二类是国家政策、法律法规变化引起的费用调整；
三类是材料价格波动超出约定承担幅度范围的部分；
四类是难以预见的地质灾害、不可预知的溶洞、采空区或障碍物、有毒气体等重大地质变化非乙责任引起的损失费和处置费；
五类是其他不可抗力造成的工程费增加。
而针对工程总承包单位的风险则是采取排除性的方式，在工程总承包合同中进一步约定。
《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》则是对建设单位和工程总承包单位均列举了各方风险承担范围。建设单位承担的风险主要包括四大类：
一类是前期工作的相关文件不准确、不及时，造成费用增加和工期延误的风险，具体包括环境保护、气象水文、地质条件，初步设计、方案设计等；
二类是初步设计或方案设计之内，提出调整或改变工程功能，以及提高建设标准等要求，造成设备材料和人工费用增加的风险；批复范围之外，额外增加建设内容；
三类是招标人提出的工期调整要求，或其前期工作进度而影响的工程实施进度的风险；
四类是主要设备、材料市场价格波动超过合同约定幅度的风险。
承包人承担的主要风险包括三大类：
一类是投标文件的遗漏和错误，以及含糊不清等，引起的成本及工期增加的风险。
二类是未充分理解招标文件要求而产生的人员、设备、费用和工期变化的风险；
三类是未充分认识和理解通过查勘现场及周边环境（除招标人提供文件和资料以外）取得的对项目实施产生不利影响或作用的风险。
在《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》有关“工程总承包企业和建设单位应当加强风险管理，公平合理分担风险”的原则指引下，结合各省市关于风险分担的规定，2019年5月第二次《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》采取了对建设单位应承担的风险进行明确列举的方式，在其第十三条规定，建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。
建设单位承担的主要风险一般包括四大类：
一类是主要工程材料、设备、人工费价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
二类是因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；
三类是不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；
四类是因建设单位原因产生的工程费用和工期变化；
五类是不可抗力造成的工程费用和工期的变化。
具体风险分担内容由双方在合同中约定，同时鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。
依据上述规定，在工程总承包合同未对风险分担另行约定时，一般情况下，建设单位仅承担条款所列明的五项主要风险，而除此之外的所有风险将由工程总单位承担。
由此可见，相较于传统的施工总承包模式，工程总承包单位潜在的风险进行全面分析，从而进行有效的风险防范就显得尤其重要。
笔者建议，要加强工程总承包模式的风险分担管理：
首先，建设单位和总承包单位均应根据项目实际情况谨慎选择合同文本；
其次，总承包单位应确保自身具备与工程项目相匹配的管理能力；
再次，总承包单位应合理利用保险及分包手段适当转嫁风险。
4 工程总承包合同专业分包原则
对于工程总承包的分包和转包问题，我国现阶段已大致形成了包括法律、行政法规、部门规章、地方规范等规范性文件在内的完整规制体系。在基础性的法律规制上，《建筑法》第二十四条、第二十九条表明了我国对建设工程总承包及其分包与转包的规制态度，但尚未对工程总承包单位能否与再发包的承包单位明确二次专业分包进行明确，这已成为制约工程总承包发展的一个瓶颈。
笔者认为工程总承包项目通常投资大、建设周期长、专业复杂，比如目前实施的杭绍台铁路、南昌至景德镇至黄山铁路均采用设计院主导的工程总承包模式，工程涵盖了铁路工程所有专业，如若首次分包后的施工总包单位无相应专业资质，又不能进行专业分包，将不利于建设项目的质量、安全及进度，也不利于建设单位需求的实现。
首先，从立法目的看，《建筑法》禁止“二次分包”的立法目的是为了规范建筑市场秩序，加强管理，保障工程质量。实践中如果机械地适用《建筑法》第二十九条第三款的规定，认定工程总承包模式下的专业分包属于“二次分包”行为，为了规避“二次分包”的违法风险，使得工程总承包企业不得不进行联合体投标，但从目前工程总承包企业的管理水平来看，联合体投标反而容易造成管理混乱，不利于项目质量安全管控。这显然与禁止“二次分包”的立法目的相违背。
其次，从工程总承包实施的过程中设计、施工总承包企业的法律地位来看，《建筑法》第二十九条规定的“二次分包”是指：总承包企业将专业工程分包后，分包单位将专业工程再次进行分包的行为。在工程总承包模式下，如果是仅具设计资质或者仅具施工资质的企业作为工程总承包单位，势必需将施工或设计部分分包给相应资质的企业，此时，设计或施工企业的地位相当于传统模式下的设计单位或施工总承包企业，其将专业工程进行分包的行为也不属于《建筑法》所禁止的“二次分包”行为。
再次，从工程总承包实践看，目前部分省市已经在相关规范性文件中明确规定，在工程总承包模式下，施工总承包单位可以进行专业分包。如《上海市建设工程招标投标管理办法》第九条明确规定，工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十七条明确规定，工程总承包企业和再发包承包单位应当自行完成承包工程范围内的主体工作，但可根据合同约定依法将其承包工程范围内非主体、非关键性工作分包给其他具有相应资质的专业企业完成。2017年底首次《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第二十四条也规定：“在工程总承包中，设计总承包单位或施工总承包单位根据与工程总承包单位的合同约定或者经工程总承包单位同意，可以将其承包范围内的非主体部分分包给具有相应资质的单位。”以上规定均认为在工程总承包模式下，设计、施工总承包单位可以将非主体工程进行分包。
综上，笔者认为在实践中不宜机械得适用《建筑法》第二十九条第三款的规定，将工程总承包模式下的二次专业分包视为“再分包”行为，对其效力予以否定。
5 工程总承包合同的计价原则
住房城乡建设部于2016年5月发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第六条明确，工程总承包项目可以采用总价合同或成本加酬金合同。
与此同时，各省市未响应纷纷以指导意见、工作方案、管理办法等形式对工程总承包合同的计价方式作出规范：
上海市、浙江、福建省明确工程总承包宜采用总价包干的固定总价合同形式，除招标文件或工程总承包合同中约定的调价原则外，一般不予调整；
湖南、湖北、吉林省明确工程总承包宜采用总价合同或成本加酬金合同；
深圳市建议采用总价包干的计价模式，但地下工程不纳入总价包干范围，而是采用模拟工程量的单价合同，据实计量；
广西自治区明确工程总承包可采用固定总价、固定单价，暂不建议采用成本加酬金的总承包发包方式；
广东省明确工程总承包应采用固定总价方式，根据项目特点也可采用固定单价、成本加酬金或概算总额承包的方式。
在工程总承包模式下，若发包阶段在可研批复或方案设计之后，建设单位仅对前期的一些主要性能指标要求有所掌握，对工程项目的设计、采购和施工等的具体要求均不明确，甚至在工程总承包合同签订时对工程总承包的工作内容也未达到明确的程度，要在此基础概算范围内提供报价并形成固定总价，这便要求工程总承包单位在开展建设任务前充分了解建设单位的需求，也
正是因为工程总承包的这些特点，建设单位也更愿意采用固定总价的计价方式来控制投资风险。因此，2019年5月第二次《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第十四条对工程总承包合同的价格作出明确规定，即工程总承包项目宜采用总价合同。除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。
建设单位和工程总承包单位依据建设主管部门制定的工程总承包项目计价规则，在合同中约定工程总承包计价方式和计价方法。也就是说第二次征求意见稿的规定在对工程总承包以固定总价方式为原则的计价模式下，也对双方依规进行自由协商约定其他计价方式和方法予以了肯定。
笔者认为，工程总承包原则上应以固定总价的方式进行计价：
一方面有利于建设单位对项目投资风险进行有效控制；
另一方面工程总承包单位通过优化管理或设计降低的工程成本均构成其可得利润，有利于激发工程总承包单位优化工程和提升管理的积极性，并对工程造价和建设周期形成有利控制，使工程总承包模式具备了其核心竞争力，使工程总承包模式具备了其核心竞争力，这也是工程总承包模式可以代替传统施工总承包模式的主要原因之一。
对于在前期阶段难以确定固定总价等情形的特定项目，应在计价方式上有所变通，采取更契合项目需求，更利于工程总承包履行的计价方式。
另外，工程总承包的计价方式应与风险分配原则紧密关联。我们知道，工程总承包模式区别于传统施工模式的核心内容之一便在于，工程总承包项目的固定总价原则上不予调整，工程总承包单位承担了较高的风险，但也同样得到了计取较高风险费用的权利。
如何有效地开展工程价款风险费用的计算以及风险的把控也将成为日后工程总承包企业核心竞争力的体现。但承担较高的风险并不意味着承担全部风险，根据2019年5月第二次《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第十三条的规定，明确有五类主要风险应由建设单位承担，其中包括因建设单位产生的工程费用和工期的变化风险应由建设单位负责，这也是工程总承包单位变更索赔的主要内容之一，即在工程总承包项目采取固定总价形式的情况下，当因建设单位微调需求对工程费用形式变动时，工程总承包单位可依合同约定主张对合同总价作出调整。
为保障工程总承包合同的有效履行，笔者建议对具有以下特征的工程总承包项目优先考虑固定总价计价方式：
（1）工程设计施工图相对完整、详细，发生设计变更的概率较低，工程量增加幅度较小；
（2）工程周期较短，建设过程受物价波动等影响较小，工程条件较为稳定；
（3）工程总承包单位在投标影响期有充足时间考察项目、分析招标文件，防止合同价格受不可见因素较小。
此外，为降低采取固定总价的风险，工程总承包单位还应对招标文件、设计施工图及合同条款尽到特别注意义务，明确工作内容和承包范围，除了工程相关费用的预算外，还应在充分考虑现场条件、设计变更等因素的情况下，增加不可预见费用预算。
6 结语
建筑业作为国民经济的支柱产业，经过几十年的发展仍然大而不强，存在着行业发展方式粗放、监管体制不健全、工程建设组织方式落后等问题。
而解决问题的重点任务之一便是工程建设组织模式的完善与改进，工程总承包模式作为一项与国际接轨的新型承包模式，其健康发展还需全社会为工程总承包的推广营造良好的制度环境，树立正确的工程总承包模式理念与意识。
推进工程总承包：
有利于实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合和资源的高效配置，提高工程建设水平。
有利于提高工程建设效益，组织统筹管理设计、施工等力量，降低管理成本，有效控制投资，实现工程建设项目利益和价值最大化。
有利于提升工程建设质量安全，发挥工程建设责任主体单一和技术管理优势，降低工程风险，确保工程建设质量安全效益。
但是机遇和风险并存，工程总承包模式在对工程建设组织模式完善与改进的同时，也对工程总承包单位提出了更高的要求。
参考文献：
[1] 关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函（建市设函[2017]65号）[Z].2017.
[2] 关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函（建市设函[2019]308号）[Z].2019.
[3] 《中华人民共和国合同法》[S].1999.
[4] 《中华人民共和国建筑法》[S].2011.
[5]住房城乡建设部了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）[Z].北京，住房和城乡建设部，2016.
[6]国务院《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）[Z].北京，国务院，2017.
（作者：王鹏，总包之声创作人，高级工程师，一级建造师、注册造价师、注册监理师、咨询（投资）师、招标师、心理咨询师。先后在中铁六局集团、北京铁路局、铁道部工程管理中心、中国铁路总公司工程管理中心、中国国家铁路集团有限公司工程管理中心、中国铁路建设管理有限公司等单位从事建设管理工作）
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