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自2018年下半年起，筆者陸續接到過十多個PPP項目中標後、項目公司設立後、開工後、完工後、竣工驗收後等不同階段，因種種原因欲終止的諮詢，本篇為PPP提前終止系列第三篇，爭議的焦點在於“PPP項目清算工作如何開展？工程量、工程價款等如何確定？資金佔用成本有誰來負擔？” 該類焦點涉及各主體間的權、責、利，筆者擬以《PPP項目提前終止系列》對該問題做一個全面梳理。

一、因政策原因的提前終止

2019年3月7日，財政部印發了《財政部關於推進PPP規範發展的實施意見》（以下簡稱意見），意見明確規定了PPP項目的負面清單及相應的懲治措施，違規PPP項目應當依法整改或清退。

01 直接清退

存在政府方或政府方出資代表向社會資本回購投資本金、承諾固定回報或保障最低收益的。通過簽訂陰陽合同，或由政府方或政府方出資代表為項目融資提供各種形式的擔保、還款承諾等方式，由政府實際兜底項目投資建設運營風險的。

已入庫項目應當予以清退，項目形成的財政支出責任，應當認定為地方政府隱性債務，依法依規提請有關部門對相關單位及個人予以嚴肅問責。

02 先行整改

1.本級政府所屬的各類融資平臺公司、融資平臺公司參股並能對其經營活動構成實質性影響的國有企業作為社會資本參與本級PPP項目的。社會資本方實際只承擔項目建設、不承擔項目運營責任，或政府支出事項與項目產出績效脫鉤的。

2.未經法定程序選擇社會資本方的。未按規定通過物有所值評價、財政承受能力論證或規避財政承受能力10%紅線，自行以PPP名義實施的。

3.以債務性資金充當項目資本金，虛假出資或出資不實的。

4.未按規定及時充分披露項目信息或披露虛假項目信息，嚴重影響行使公眾知情權和社會監督權的。

應在限期內進行整改。無法整改或逾期整改不到位的，已入庫項目應當予以清退，涉及增加地方政府隱性債務的，依法依規提請有關部門予以問責和妥善處置。

03 救濟措施

1.對於整改寬限期內的項目，應當通過開展物有所值評價、財政承受能力論證，重新依法進行採購（需設置合適的資質條件），調整項目實施方案（需建立符合要求的績效體系），簽署補充協議（明確風險承擔及運營責任），完善入庫披露信息（由財政部門負責）等方式，促使PPP項目合規運行。

2.對於無法整改或未完成整改的項目，將被清退。根據財金〔2015〕166號文要求“未入庫的項目，不能列入各地的PPP項目目錄，不能通過財政預算安排支出。”被清退的項目，將無法保障政府付費及運營補貼收入，客觀上也存在融資障礙。因此建議更換實施模式，以EPC等政府直接投資方式實施。

3.對於財政能力較強或發債空間較大的地方政府，可將PPP項目轉為EPC等政府投資項目實施。實踐中應注意如下問題：

（1）審批程序：發改投資〔2016〕2231號文規定“確定PPP項目實施方案內容前需按照規定完成項目投資管理的審批、核准或者備案手續。”如原按照企業投資項目立項或項目法人已經依法變更為項目公司，則應以政府方為建設單位重新辦理審批手續。

（2）相關證件：國有土地使用權如未在發包人名下的，應有合理理由，並視實際情況辦理建設工程規劃許可證、施工許可證等。

（3）清算程序：政府方與社會資本方應就解除PPP項目合同達成一致，對《施工合同》進行全面清算。如施工單位系二次招標選定，應由政府方與社會資本方共同代表項目公司與之進行清算談判；對工程驗收交接、工程量結算、已完工程質量責任承擔等重點問題形成書面協議。

（4）採購程序：

4.對於債務負擔較重、財政收入緊俏的地方政府而言，應當視實際情況，申請發行債券或稅收轉移支付，在保障項目資金的前提下方可繼續實施。應當注意的是，PPP項目的嚴格整改、中央強化預算管理均直接指向隱性地方政府債務，因此F+EPC、BT或墊資施工等模式均有違法嫌疑。

二、因政府方違約的提前終止

建設期內，政府方違約情形大致包括因為徵地拆遷延誤、政府官員變動等原因拒不履行《PPP項目合同》下“提供項目用地、辦理相關證件、提供圖紙”等義務，導致無法開工或已經開工無法繼續施工等。此種情形下，如無法繼續實施的，應當解除《PPP項目合同》，解除《施工合同》。合同的解除方式及注意事項在前篇已有提及，本文不再贅述，下面主要討論施工單位退出的潛在爭議點。

01 質量責任的確定

雙方必須對已完工程的質量進行確認，質量合格是支付價款的前提。如發包人以質量不合格或部分不合格為由拒付或減付工程款，承包人難以接受的，則應通過共同選擇或法院指定質量檢測機構進行工程質量鑑定。同時，該已完工程清單及界面是後續工程招標的基礎。

02 結算價款的確定

無論是協商解約或者訴訟解約，發包人和承包人均需解決已完工程的工程款結算、支付的問題。如雙方無法就結算金額達成一致，則應進行工程造價審價或司法鑑定。根據《建設工程司法解釋二》的相關規定，只有雙方當事人共同委託並共同認可的審價結果才對雙方有約束力。

03 固有利益損失的確定

清算談判時，項目一般處於停工狀態。確定窩工損失或工期延誤損失至關重要，與此相關的其他索賠情形也應當及時梳理、固定證據、製作清單。

04 履行利益損失的賠償

發包人單方解除合同下，應否賠償承包人的預期利潤十分關鍵。司法實踐中，有法院認為“建設工程施工合同的履行過程中，存在多種影響預期利潤實現的因素，預期利潤的產生不具有必然性，因此不予支持”【 遼寧省高級人民法院（2015）遼民一終字第00033號黑龍江省建工集團有限責任公司因與大信技精密機械（大連）有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書】；但也有法院認為“人民法院可以依據當地定額中的利潤率確定預期可得利益，但作為計算利潤基數的合同價款中應扣除已施工部分工程款”【 福建省高級人民法院（2014）閩民終字第1434號中國工商銀行股份有限公司福清支行與福州日暉建築工程有限公司因建設工程施工合同糾紛案二審】。

因此，應提前瞭解管轄法院的處理規則並提前整理相關證據。

05 優先受償權問題

《合同法》第二百八十六條規定了承包人享有建設工程價款的優先受償權：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期間內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。”

對於“除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外”的理解，一般認為包括公益設施在內[1]。但“不宜折價、拍賣的”，承包人只是不能以建設工程折價、拍賣所得價款優先受償，並不導致其喪失優先受償權。最高人民法院（2016）最高法民申1281號裁定認為：“因涉案工程為公路建設工程，屬於特殊建設工程，無法直接拍賣或折價，該工程的主要經濟價值即體現在其通行費用上，故對其收益即年票補償款作為優先受償權的行為對象符合實際情況。因此，不宜折價拍賣的建設工程能夠產生其他收益，且該收益主要是通過建設工程本身獲取的，承包人可對該收益享有優先受償權。

因此，施工單位可以就項目公司收益權主張優先受償。在項目提前終止、項目公司喪失收益權的情形下，施工單位能否就實施機構基於該建設工程的收益權主張優先受償仍有待考量。

[1]合同法釋義：根據本條規定，按照工程的性質不宜折價、拍賣的，承包人不能將該工程折價或者拍賣。如該工程的所有權不屬於發包人，承包人就不得將該工程折價。如國家重點工程、具有特定用途的工程等也不宜折價或者拍賣。

梁慧星教授認為：“‘不宜折價、拍賣’的建設工程，應當解釋為法律禁止流通物。包括：公有物，如國家機關辦公的房屋建築物及軍事設施；公用物，如公共道路、橋樑、機場、港口，及公共圖書館、公共博物館等。”（梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質及其適用》，載《人民法院報》2000年12月1日）

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（徵求意見稿）則列舉了五類“不宜折價、拍賣”的工程類型，包括：（1）修復後的建設工程經竣工驗收不合格；（2）建設工程屬於事業單位、社會團體以公益目的建設的教育設施、醫療設施及其他社會公益設施；（3）建設工程屬於國家機關已投入使用的辦公用房或者軍事建築；（4）建設工程屬於設備安裝等附屬工程；（5）消費者購買承包人承建的商品房，並已經辦理商品房預告登記或者產權變更手續。

廣東省高級人民法院2004年公佈的《關於在審判工作中如何適用合同法第二百八十六條的指導意見》（粵高法發［2004］2號）中亦指出，“承包人對於其參與建設的學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療設施和其他社會公益設施，不享有建設工程價款優先受償權。”

三、因社會資本違約的提前終止

建設期內，社會資本方違約導致PPP項目提前終止，其應當依法承擔違約責任及相應行政責任，前兩篇已有論及。項目終止清算的注意要點如前所述。

文章來源： 基建法苑 祝詣茗 範竟宇

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