“是它就是它，不讓我在你家賣貨的小哪吒。”

每逢雙11，電商平臺“二選一”輿論戰總是如期上演。這一次，炮火在三家騰訊系電商平臺和天貓之間點燃。

所謂“二選一”，是指電商平臺對品牌商家的排他性合作要求。比如，品牌商家只能在一家電商平臺開店，或只能參加一家平臺的營銷活動，或在營銷活動中必須採取有區別的營銷力度和貨品類別。

今年很不尋常，因為監管入場了。國家市場監管總局稱將對各方反應強烈的“二選一”行為開展反壟斷調查。將“二選一”指向壟斷，氣氛陡然凝重。

在經濟法研究人士看來，“二選一”是中性的商業行為。就像進麥當勞不會吃到上校雞塊、去迪士尼不會看到千與千尋一樣，電商平臺用流量換來商家的“忠誠”，從商業角度看是合理的。

甚至有學者稱，行政之手能否保持謙抑態度、足夠尊重互聯網行業的特點，可能構成行業後續發展的分水嶺。

今天，我們好好說說這件事。記住，別拘泥在幾家平臺的互懟上。

一

前面劇透了今天想探討的議題，但具體事情還沒交代，現在補上。

近日，拼多多、唯品會兩大電商向北京市高院提出申請，請求以第三人身份加入訴訟。

而在9月份，京東也曾起訴天貓濫用市場支配地位，索賠10億元。三大電商京東、拼多多、唯品會如今聯手，意圖就“二選一”爭議在司法層面上對質天貓。

這一次，監管層面也出手了。國家市場監管總局在11月5日召集20多家電商平臺開會，稱將對各方反映強烈的“二選一”行為依法開展反壟斷調查。

事情鬧大了。消費者、業界、學界人士開始站隊。“店大欺客，用流量逼商家就範，侵害消費者選擇權，大搞壟斷、破壞行業正當競爭。”

“天貓只是用規模優勢換更多商家合作，用流量換優質貨源，可以提供給用戶更多貨品，是再正常不過的市場行為，別亂帶節奏。”

與此同時，“硬剛界”的商家代表電器品牌格蘭仕再次出現，稱公司向廣州知識產權法院就天貓涉嫌濫用市場支配地位等相關事宜提起訴訟，並稱這一行為是“匹馬立高臺，單槍挑烏雲”。

上一次格蘭仕出來表態是在今年618購物節，其自述因拜訪天貓競品拼多多而遭遇天貓平臺搜索異常，銷量大受折損。

伴隨格蘭仕的聲討，不少中小商家也出來哭訴天貓的“殘酷”。

一家國內知名服飾品牌商人士稱：

“不發郵件、不發微信，天貓的‘二選一’不會給你留下證據，如果拒絕‘二選一’的要求，你付錢購買的權限（如直通車）也不會直接關閉，但很多隱性福利將向其他品牌傾斜。”這個在服裝行業已經打拼多年的從業者感慨到：“在天貓的平臺上，頭部品牌下面的品牌最難以生存，也沒有成長空間。”

事情講完了，回到探討的核心問題上。這一次的話題焦點是“二選一”行為，如果收到各方強烈反映，可能會被判定為“壟斷”行為。

但很有意思的是，“二選一”行為本身不是法律概念，它起源於2010年的3Q大戰：為了“懲罰”奇虎360開發暗指QQ侵犯用戶隱私的信息保護軟件，QQ稱在裝有360軟件的電腦上將無法使用QQ。

3Q大戰後，“二選一”的概念悄然進入電商領域，內容圍繞商家在電商平臺間的“二選一”，這一戲碼在京東和噹噹，京東和天貓，拼多多和天貓之間都上演過。

二

電商平臺“二選一”的做法究竟合不合理？學界對此觀點不一。

國家信息中心分享經濟研究中心副主任於鳳霞認為，它侵犯了入駐商家在其他平臺上自由發展的經營自主權，也讓消費者失去了在不同平臺進行對比選擇的機會。

《電子商務法》起草組成員、對外經濟貿易大學教授王健則認為：這與在正常的市場中經營者會彼此之間選擇獨家經銷是一個道理，這是企業在競爭中保護自己的方法。

爭論仍將存在，所以我們暫時按下“二選一”不表，來看它可能指向的司法判定——商業壟斷。

對於商業壟斷的研究和判定，是全球司法體系掙扎百年的難題。壟斷，一家獨大，聽上去是負面的，於是要反它。但怎樣才算壟斷？全球在法理層面對反壟斷的界定又是是怎樣的？

美國反托拉斯法是現代反壟斷法的鼻祖，1890年頒佈實施的《謝爾曼法》至今仍是美國反托拉斯法最為主要的淵源。

《謝爾曼法》對壟斷行為的界定，核心只有幾個字，“以限制貿易或商業為目的”、進行壟斷或企圖壟斷”，問題是這些概念具體指向何種行為，到目前為止，還沒有徹底釐清。

此外，由美國反托拉斯法探索出兩大界定壟斷行為的分析模式：“本身違法原則”，“合理原則”。

薛兆豐在其學術著作《商業無邊界：反壟斷法的經濟學革命》舉了闖紅燈的例子來形象地解釋這兩個術語：

一般地，闖紅燈是違規的，只要闖了就是違規，法庭單單會根據是否闖紅燈這一事實來判定當事人是否違規，而不會過問闖紅燈時的理由。這就是“本身違法原則”的判定思路。

對應的是“合理原則”，即一種行為最終如何裁定，不僅取決於當事人是否做了某件事，還取決於他這麼做的原因、動機和後果。

若要採用“本身違法原則”，立法者和執法者必須有充分理據在事前就判定，要管制的行為肯定有害，或至少在概率上弊大於利。可以想見，這需要大量的調研彙總。

若要採用“合理原則”就要搞清楚企業的動機：究竟是提高經濟效益和促進競爭而進行的整合行為，還是為了獲取壟斷地位的不正當競爭行為？

可想而知，反壟斷法從其誕生之初，就面臨著如何對複雜的經濟行為進行效果評價和法律定性等難題。這一難題至今仍在不斷探討以修補完善的過程中。

三

前述是從傳統行業發展而來的反壟斷困境。今時今日，互聯網行業的反壟斷，因技術環境的改變，在立法和執法層面需要解決的問題更加具有挑戰性。

如今，判定一家企業存在壟斷行為的標準沒有變：在某一相關市場上，具有市場支配地位，做出了“濫用”市場支配地位的舉動，但是將這一標準用到互聯網行業中，判定過程變數重重。

我們不妨拿天貓舉例，這裡，島妹參考了上海金融與法律研究院研究員傅蔚岡的分析。

首先，我們需要界定天貓所屬的市場。很多人會覺得，當然是屬於電商。但是一個明顯的事實是，天貓的競品不僅包括京東、拼多多等電商，還包括傳統零售商。正因如此，天貓不只是和其他電商平臺在競爭，也與其他所有零售平臺競爭。

其次，天貓是否具有市場支配地位？毫無疑問，天貓在網購平臺領域的市場佔有率，無人能出其右。但正如上一段落所述，天貓真正所屬的市場是存疑的，此時判定它是否具有市場支配地位，似乎無從說起。

最後，要判定天貓是否具有“主觀濫用市場支配地位”的舉動。為求簡便，假設它有。但是業內普遍認為判定電商平臺強迫商家“二選一”的常用措施（如流量限制、搜索降權等）所涉數據，大都掌握在電商平臺手裡，隱蔽性較強，舉證成本較高，一般情況下難以取證。

因此，面對前述問題，行政的手如何落下、何時落下，確實是個大問題。

中國著名反壟斷法專家、對外經貿大學教授黃勇曾說，“互聯網行業競爭行為新穎多變，而法律的規定相對滯後，需要法院對於行業慣例予以充分重視”。“法院判案不能僅停留在考察行為是否違背商業道德和誠實信用原則，還應當更加註重行為本身對於市場效果的影響”。

畢竟，經濟系統對壟斷的糾正比對司法錯誤的糾正更容易。

目前，市場監管總局在相關層面的監管態度還是審慎開放的，稱“將按照鼓勵創新的原則，

對新技術、新產業、新業態、新模式等實行包容審慎監管，更大激發市場活力和社會創造力，增強發展動力，留足發展空間”。

在島妹看來，隨著互聯網領域競爭態勢的持續加深和新興商業模式的進一步發展，勢必有更多的新型不正當競爭行為湧現。

如何制定合理的判斷標準，以保護互聯網企業的利益、用戶利益，維護互聯網行業的競爭秩序，其實遠比聚焦“二選一”輿論戰有意義得多。

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薛兆豐：《商業無邊界：反壟斷法的經濟學革命》，北京：法律出版社，2008年，第27-32頁。

葉衛平：《反壟斷法分析模式的中國選擇》，《中國社會科學》2017年第3期。

李劍：《中國反壟斷法實施中的體系衝突與化解》，《中國法學》2014年第4期。

黃勇：《論互聯網不正當競爭的“新邊界”》，《電子知識產權》2015年第Z1期。

傅蔚岡：“平臺該如何分配流量？論二選一的形式和實質”，財新網博客。