作者：丁風 浙江靖霖（廣州）律師事務所
自2017年11月開始，因為售賣煙彈，很多人被認定為非法經營罪，身陷囹圄。全國各地檢察院、法院對此類案件的事實認定，差異較大。筆者對此進行了梳理，希望對後續案件的處理有所借鑑。
筆者認為：煙彈被菸草部門歸類為新型捲菸，與傳統捲菸有所不同；為了使捲菸的定義可以涵蓋新型捲菸，國家菸草專賣局多次修改“捲菸”的定義；國家菸草專賣局將煙彈納入專賣監管後，其才是專賣品；國家菸草專賣局不公開發布的規範性文件，不能作為煙彈被納入專賣監管的合法依據。
一、菸草製品分類
根據2015—2018連續四年的《世界菸草發展報告》，菸草行業將菸草製品分為：傳統菸草製品（捲菸、菸絲、雪茄）、無煙氣菸草製品、新型菸草製品（電子煙、加熱不燃燒型煙彈）。
按燃吸方式，菸草製品可分為燃吸類菸草製品和非燃吸類菸草製品。燃吸類菸草製品主要包括捲菸、雪茄、鬥煙、水煙、自制煙和自捲菸，在部分國家還有比迪煙和丁香菸等。
非燃吸類菸草製品（又稱新型菸草製品）主要包括幹鼻菸、口含煙（溼鼻菸）、嚼煙、電子煙和加熱不燃燒型煙彈。
二、加熱不燃燒型煙彈
加熱不燃燒產品，須煙具配合煙彈使用，煙彈由菸葉或菸草提取物經加工製成，煙彈棒體由接裝紙、成型紙、捲紙、鋁紙、嘴棒、內容物質等部分組成。
以“加熱不燃燒”為思路設計的這種煙彈，能使內容物質剛好被煙具加熱到足以散發出內容物本香味道的程度，而不會點燃物質。
根據其所使用煙具種類的不同，加熱不燃燒產品可分為IQOS、GLO、PLOOM、REVO、LIL等類別。
市場上銷售的Marlboro、Heets、Parliament等品牌屬於IQOS類別的產品。
三、菸草專賣品與菸草製品
菸草專賣品與菸草製品，並非相同概念。某些菸草專賣品一定是菸草製品，但是菸草製品不一定是菸草專賣品。
關於菸草製品的定義，目前國際上主要是依據世界衛生組織（WHO）《菸草控制框架公約》，是指全部或部分由菸葉作為原材料生產的供抽吸、吸吮、咀嚼或鼻吸的製品。
由此看出，菸草製品涵蓋了菸草消費的各種產品和形式。
關於菸草專賣品的定義，根據《菸草專賣法》第二條：本法所稱菸草專賣品是指捲菸、雪茄煙、菸絲、復烤煙葉、菸葉、捲菸紙、濾嘴棒、煙用絲束、菸草專用機械。捲菸、雪茄煙、菸絲、復烤煙葉統稱菸草製品。
根據《菸草專賣法實施條例》第三條：菸草專賣品中的菸絲是指用菸葉、復烤煙葉、菸草薄片為原料加工製成的絲、末、粒狀商品。
我國《菸草專賣法》僅將部分菸草製品納入菸草專賣品，對於無煙氣菸草製品、新型菸草製品（電子煙、加熱不燃燒型煙彈），它們雖然含有菸草成分，是菸草製品，但初期它們尚未被納入菸草專賣品。
這些不屬於菸草專賣品的菸草製品，2017年5月之前可以在任何市場（包括京東、淘寶等電商平臺）上公開銷售。直到2017年5月，國內市場開始禁售加熱不燃燒型煙彈。
但是，無煙氣菸草製品、電子煙等菸草製品，至今仍然可以公開自由買賣。
四、我國對加熱不燃燒型煙彈的監管
2017年5月20日，國家菸草專賣局在《關於加強菸草專賣市場監管工作的通知》中指出：“加熱不燃燒捲菸，本身就是菸草製品．沒有改變菸草的本質屬性，按照《菸草專賣法》等相關法律法規的要求，依法將該類產品納入監管範圍，對屬於原料是菸草的加熱不燃燒產品，要依法查處。
注意，該通知僅強調要把煙彈納入監管範圍，但是沒有明確煙彈屬於哪一種專賣品，所以該通知並不能作為認定煙彈被納入專賣監管的依據。部分檢察機關將該通知作為煙彈被納入監管的規範依據，是不妥的。
由於我國《菸草專賣法》納入菸草專賣品範圍的菸草製品僅有4種，而《菸草專賣法》短期內不可能修改，只能通過將煙彈歸類為菸草專賣品中的一種，才能將煙彈納入專賣管制。
國家菸草專賣局認為，煙彈沒有改變捲菸的本質，試圖將其歸類為新型捲菸。為此，國家菸草專賣局制定了一系列文件。
為了把煙彈認定為新型捲菸，國家菸草專賣局首先需要解決捲菸的定義。因為《菸草專賣法》並沒有明確“捲菸”的定義。
2015年國家標準委公開發布的國家標準《菸草術語第2部分：菸草製品與菸草加工》GB/T 18771.2—2015，捲菸是用捲菸紙包裹菸絲卷制而成供人們燃吸的菸草製品。
2017年10月26日，國家菸草專賣局制定下發了《關於開展新型捲菸產品鑑別檢驗工作的通知》（國煙科監函［2017］34號）。通知要求國家菸草質量監督檢驗中心和各省級菸草質量監督檢測站開展新型捲菸產品的鑑別檢驗工作，目前接受IQOS、Glo、Ploom、Revo等類型的加熱不燃燒產品的鑑別檢驗委託。
需要注意的是，該通知首次把煙彈直接認定為“新型捲菸”（通知名稱就寫明“新型捲菸”）。所謂的鑑別檢驗，並非檢驗煙彈是否是捲菸，而是檢驗煙彈是真的捲菸還是假的捲菸。部分檢察院將該通知作為煙彈被歸類為捲菸的規範依據，將2017年11月以後的售賣行為認定為犯罪。
2018年4月8日，國家局又下發文件《關於開展新型捲菸fiit產品鑑別檢驗的函》（國煙科監函［2018］9號）。文件要求，根據專賣管理工作需要，可開展對韓國菸草的fiit品牌新型捲菸產品的鑑別檢驗工作。韓國菸草的fiit品牌新型捲菸使用的煙具為LIL類型。
至此，5種類型的煙彈被歸類為新型捲菸。
雖然，國家菸草專賣局通過文件、通知，將煙彈歸類為新型捲菸，但是上述文件、通知僅限菸草系統內部傳達，並未對外公開。筆者認為，上述文件都無法作為行政處罰的執法依據，更不宜作為刑事入罪的依據。
因為文件不公開，導致海關總署亦對煙彈的歸類產生疑問，專門函詢國家菸草專賣局。
2018年5月21日，針對海關總署的函詢，國家菸草專賣局出具了《國家菸草專賣局辦公室關於徵求電子煙等新型菸草製品定性等有關意見的覆函》（國煙辦綜[2018]182號）。
覆函仍然將煙彈歸類為“新型捲菸”，應當作為菸草專賣品中的捲菸進行監管。但是，遺憾的是，該覆函仍然沒有對外公開。
需要注意的是，覆函對“捲菸”進行了重新定義：
（一）全部或部分以菸絲為原料；
（二）以包裹菸絲的形式製成；
（三）可產生煙氣後供抽吸或鼻吸等方式消費。
該定義，與前述國家標準《菸草製品與菸草加工》中的定義，有明顯變化（修改了使用方法）。
2018年6月18日《國家菸草專賣局關於專賣執法中查獲新型捲菸適用法律問題的批覆》中，規定具備下列特徵的產品，屬於《菸草專賣法》所稱的捲菸：
一、全部或部分以菸絲為原料；
二、以包裹菸絲的形式製成。
至此，關於捲菸的特徵，從3個變成2個，至於是否燃吸、抽吸、鼻吸，已經無所謂了。可喜可賀的是，上述批覆，是對外公開發布的。
通過重新定義捲菸的定義，菸草局終於將煙彈歸類為新型捲菸。但是哪一份文件是合法有效的歸類依據，各地法院有不同認識。
五、納入監管與天生專賣
在國家菸草專賣局制定了一系列煙彈監管文件、通知、批覆、覆函中，反覆出現了“將新型菸草製品納入監管”這句話。如果煙彈天生就是專賣品，那麼就不存在“納入專賣監管”的問題。
但是，煙彈案件刑事審判中，出現了兩種不同的意見。有的法院認為，煙彈是否屬於專賣品，以《菸草專賣法》為準，不需要通過菸草局規範性文件進行明確，煙彈自始就是菸草專賣品，不存在起算時間的問題。
有的法院認為，應當以煙彈被菸草局“依法”納入監管以後，才是專賣品。
但是，依據菸草局哪一份規範性文件作為起算依據，各地法院又有不同意見。導致各地認定的非法經營入罪起算時間，五花八門。
有些法院從2017年5月開始起算，有些法院從2017年11月開始起算，有些法院從2018年1月開始起算。
首先，既然國家菸草專賣局將煙彈歸類為“新型捲菸”，說明它與傳統捲菸有區別。正因為二者有區別，所以國家菸草專賣局才屢次修改捲菸的定義。如果煙彈天生就是捲菸，是菸草專賣品，那麼它就不應該歸類為“新型捲菸”了。
其次，煙彈進入我國後，從公開售賣，到納入專賣禁售，中間是有一個分析、論證的過程的（國家菸草專賣局對煙彈進行一系列分析、鑑定、定性後，它才被歸類為新型捲菸的）。如果煙彈天生是專賣品，是捲菸，那麼菸草局的論證就顯得多餘了。
再次，菸草專賣制度，與毒品管制制度類似，可以通過“納新”的方式擴大監管目錄。比如芬太尼原來不是管制物品，但是2019年4月公安部、國家衛生健康委員會、國家藥品監督管理局聯合發佈《關於將芬太尼類物質列入非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄的公告》以後，芬太尼變成管制物品。
筆者認為，煙彈在被依法列入專賣監管後，才是菸草專賣品。因為國家菸草專賣局屢次修改捲菸的定義，導致民眾無法準確判斷煙彈是否屬於捲菸。只有當國家菸草專賣局明確了捲菸的定義後，確切的認定煙彈屬於新型捲菸後，並把規範性文件公之於眾，規範性文件才能作為煙彈被納入專賣監管的合法依據。即2018年6月18日的批覆可以作為歸類的依據。規範性文件依法公開後，至於民眾是否知曉該規範性文件的內容，不影響非法經營罪的認定。
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