（三）勞動爭議處理程序作了細化性的調整。這是第5條、第47-50條的規定。
先看第5條，“發生勞動爭議當事人不願意協商，協商不成或者達成和解協議後不履行的，可以向調解組織申請調解。不願意調解，調解不成或者達成調解協議後不履行的，可以向仲裁委員會申請仲裁。對於仲裁裁決不服的除本法令有規定外可以向人民法院提起訴訟。”整個第5條的規定總體上講跟勞動爭議原來的規定是一致的，也就是說它的體制沒有變，首先是協商，協商不成調解，調解不成仲裁，仲裁不成上法院，原來叫一調一裁兩審，這個體制沒有變化，但是細化了。這裡把協商方面寫的多，原來立法者的想法是協商對勞動者不利，勞動者是一個自然人，跟用人單位對抗根本不行，所以彆強化協商，只是提到可以協商，協商不成就上調解委員會。現在這個思想變了，比較著重協商部分。再一個“除本法令有規定的以外”，我們看看“本法令有規定的”是什麼。
我們看看第47條，部分勞動爭議可以一裁終局。“下列勞動爭議除本法令有規定，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發生法律效力。”要注意“作出之日起發生法律效力。”第1項指出“追訴勞動報酬、工商醫療費、經濟補償或者賠償金不超過當地月最低工資標準12個月金額的爭議”。北京市最低金額730，730×12，大概是9000元左右，這個標的以下的就是“一裁終局”。第2項“因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議”，這是指勞動標準，這種爭議標準很明確，仲裁一般都會按照這個標準來處理，這種爭議就是“一裁終局”。據勞動部的調查，這兩部爭議在全部爭議當中大約佔60%左右，如果這兩種爭議大部分能夠一裁終局的話，勞動爭議處理週期長的問題都可以得到緩解，在仲裁這個程序就可以了結掉。因為勞動爭議確實經濟標的都是比較小的，大標的有，這些年越來越多，像我昨天談到的那個標的是180萬，但是多數還都是小標的。所以47條這個特別規定就是為了解決週期長的問題，在體制上做了一個微調。
第48條是47條講的“除本法律有規定以外的一條規定”，“勞動者對本法第47條規定仲裁裁決不符的，可自收到仲裁裁決書之日起15天內向法院提起訴訟。”，勞動者可以提，覺得裁決不對可以上法院。單位不行，單位要按照49條的規定辦，這也是另有規定之一，“用人單位有證據證明本法第47條規定的仲裁裁決有下列情形之一的，可自收到仲裁裁決書之日起30內向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級法院申請撤銷裁決。”加了一個程序，也給單位一個出路，這是為了監督仲裁委員會，確有證據的可以，但是這種情況我想肯定會很少。我現在瞭解用人單位的指導思想都是能省就省，甚至於侵犯了單位的利益，總是問我有什麼辦法解決，員工擅自離職造成損失怎麼辦？我說可以申請仲裁。單位說多麻煩啊。我說法律規定的渠道不去還問我有什麼辦法，我沒有辦法。我們很多單位多覺得麻煩不願意打官司。像49條規定的情況，真正能夠到法院的用人單位不會多的。但是我們要注意法律還是給了我們這種權利。
下面是六項規定：1、適用法律法規確有錯誤的。2、勞動爭議仲裁委員會無管轄權的。3、違反法定程序的。4、裁決所根據的證據是偽造的。5、對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決證據的。6、仲裁員在仲裁該案件時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。所以這些規定一方面是主持公正，一方面要對仲裁委員會進行司法監督。
第二項說：法院經過組成合議庭審查核實裁決有欠款規定情形之一的應當裁定撤銷。
第三項說：仲裁裁決被撤銷的當事人可以自收到裁定書之日起15內就該勞動爭議事項向法院提起訴訟。這個“當事人”我想是雙方當事人都可以。勞動者覺得中級法院撤銷不合適可以向法院起訴，用人單位有些情況也可以，但是一般來講用人單位不會起訴，因為撤銷就沒效了，單位當然也就可以不起訴了。
第50條，“當事人對本法第47條規定以外的其他勞動爭議案件仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內向法院起訴。期滿不起訴裁決書發生法律效力。”這是指第2條規定的6項當中，除了47條那兩項以外，其他的都可以上法院。
（四）集體爭議的劃分標準有變化。這是第7條。第7條“發生勞動爭議的勞動者一方在10人以上的，並有共同請求的可以推舉代表參加調解、仲裁、訴訟。”我們再看一下條例的第5條，“發生勞動爭議一方在3人以上”，這就把集體勞動爭議的標準給改了。我們勞動爭議分類是有幾種方式，其中一種方式是勞動爭議可以分為個人爭議和集體爭議，集體爭議劃分標準原來是3人，現在變成10人，10人以上就是集體爭議。
（五）對仲裁與監察的交叉點作出了明確的規定。這是第9條，“用人單位違反國家規定拖欠或者沒有足額支付勞動者報酬，或者拖欠工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的，勞動者可以向勞動行政部門投訴，勞動行政部門應當依法處理”。這個勞動行政部門主要指勞動監察大隊，或者是勞動監察處、監察科。這個問題在我們工作當中以前仲裁部門跟監察部門是有交叉，也有過推諉，那時候仲裁基本都受理，只要到這兒申訴就受理。但有一些勞動爭議很明顯就是單位違法，有一些勞動者到監察那兒舉報，監察往外推說是勞動爭議到仲裁委員會去，它不管。現在說了勞動監察大隊要管這個事，因為這些事到你監察大隊舉報就得管。當時勞動部內部部長做過協調，基本的意見是這種勞動爭議只要是明顯的單位違法的，人家到你監察部門舉報不能往外推，就得受理。凡是到監察舉報的，如果再到仲裁申訴仲裁不要管，凡是先到仲裁申訴的再到監察舉報的，監察也不要管，先到誰那兒誰就處理，處理完就按照那個辦。監察和仲裁要有一個銜接。發生這種爭議，人家監察部門要找我們，我們也得要服從管理。第9條的規定，企業勞動爭議處理條例都沒有規定，這是一個新內容。
（六）解決爭議的方式強化了協商和調解的作用。這是第4、13、10、16條的規定。
先看第4條，“發生勞動爭議勞動者可以與用人單位協商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位協商，達成和解協議。”這跟原來的規定不一樣，我們翻開原來的條例第6條，“勞動爭議發生後當事人應當協商解決”，到這兒就沒了，那時候我們覺得協商不強化它，因為勞動者是弱者，協商往往要吃虧，還是主張他走法律程序。現在是說也可以自己協商，也可以由工會協商，還可以由第三方協商。這個第三方是指社會上的中介機構、律師所、律師、諮詢機構都可以出面給你協商。而從這些年的實踐當中看，第三方出面協商解決的情況也是越來越多，往往還是能夠收到比較好的效果，也未必是勞動者自己主張，自己找的人，單位有的有自己的法律顧問，發生爭議為了怕到仲裁去，請法律顧問過來幫我們處理這個事情，法律顧問依法跟勞動者進行協商，有時候也能夠達成和解協議，就避免了爭議。所以現在強化“協商”是有好處的，作為用人單位來講也應該力爭用協商的方式解決勞動爭議，這樣企業可以更安定一些。當然有時候可能需要多花一點錢，你要捨不得花錢也不行，當然錢也不能無限度的花。
最近我遇到一個爭議，這個人是事業單位的，他是事業單位下面的部門招來的，這屬於非法用工。《勞動合同法》一貫徹，單位怕自己的風險大，要求各個部門把這些人全部清理掉。本來他們已經把他清掉了，結果有些單位說我還有一些必須留的人，所以上級部門說凡是需要必須留的都得考試，合格的正式跟他籤合同作為我們的員工。本來這個人已經清掉了，又覺得需要他留下，允許他參加考試，這考試一合格，本來是應該跟人籤合同的，上級部門又說你們這個崗位不能用，他是秘書崗位，說秘書崗位不需要留這樣的人，單位又口頭告訴人家說你走吧。人家說我考試合格的，你讓我來幹什麼的，你憑什麼不留我。結果這個人到仲裁委員會告單位，我在你這個單位工作十年，你讓我走得給我十個月的工資經濟補償金，還得加付50%的額外經濟補償金。要的很多，又提出加班費的問題。單位本來內部有法律部，研究半天不知道該怎麼辦，找到我們這兒來，大概只剩四五天就要開庭，我說怎麼不早點來。我給他研究的過程當中得到一個信息，這個人進來的時候是這個部門的領導朋友介紹來的，這個領導找到他那個朋友說你看看你介紹的人把我們告了，那個朋友覺得挺對不住他的，他說你看看現在部門領導要拿我開刀，我要受到處理。那個朋友趕緊找那個員工做工作，那個員工說算了算了撤訴。這也是一種協商解決的辦法。當然這件事情我給他們的建議，我說人家撤訴，你們也別這麼了事，也應該表示表示。如果打起官司來，單位基本上是輸的，因為下面的部門非法用工，最後這些人的勞動關係都算到主管部門的頭上，從法律上就是這麼算的，你應該處理這個部門的領導，他給你惹的禍。如果真打起官司來，這個人請求是2萬塊錢基本都能得到支持。還是跟勞動者籤一個協議比較好，萬一這個勞動者將來反悔又一次去告了呢？因為從撤訴之日起勞動與爭議的時效從零開始算，他撤訴那一天開始60天之內隨時都可以告你。而且還有保險沒告你，北京市的保險是由監察大隊來管，他還可以到監察大隊告你沒上保險，所以這個單位的風險依然存在。我給他們建議，我說你們最好跟勞動者籤一個書面協議，讓這個部門領導以個人的身份跟他籤協議，把他們之間的關係認可為勞務性的關係，因為都是自然人，是一種民事法律關係，你給人家一些補償，確實你們做得也不合適，人家撤訴你也別得寸進尺，要給人家一定的補償，至於給多少錢你們自己考慮。人家要2萬多塊錢，你給人家1萬行不行，給人家8千行不行，8千不行給人家5千。你把這個協議簽下來，有這個協議將來不管是舉報、再告也好，這都是一個證據，證明我們之間是勞務關係，當時是說得很清楚的。
再說一下勞務關係，勞務關係和勞動關係聯繫是非常密切的，它的聯繫主要是兩個方面：一方面有一些勞務關係從表面上看跟勞動關係是完全一樣的，因為勞務關係是一種民事關係，民事關係主體是不確定的，它可以是兩個單位之間建立勞務性的關係，也可以是兩個自然人之間建立勞務關係。兩個單位不用舉例大家都知道，像勞務派遣是單位和單位之間的勞務關係，自然人之間的勞務關係，像比較典型的家庭僱請的保姆就是民事法律關係，自然人之間的。家裡要做一套傢俱，請了幾個木工幫助我做，做完之後給你多少錢，這也是自然人和自然人之間的勞務關係。還有一種是單位和個人之間的勞務關係，這種勞務關係就是一種跟勞動關係非常相像的勞務關係，都是一方是單位，一方是個人；一方提供勞動，一方支付勞動報酬。我們最容易混淆的是勞務關係和勞動關係。第二種聯繫是勞務派遣當中三個法律關係之間交叉，在勞務派遣當中哪三個法律關係呢？第一個是派遣公司和勞動者之間是勞動關係，第二個是兩個單位之間的勞務派遣關係，第三個用工單位和派遣員工之間的勞務關係。兩個勞務關係跟一個勞動關係相互交叉，這就是勞動關係和勞務關係聯繫的形式。另外用工單位和派遣員工的勞務關係也特別像勞動關係，很多勞動者不認派遣公司是它的用人單位，他說用工單位就是我的用人單位，因為一天到晚在你這兒幹活，接受你的管理，遵守你的規章制度，所以覺得你就是我的用人單位。特別的像，這就是勞動關係和勞務關係相互聯繫的形式。
首先的區別是他們的主體是不同的，剛才我也說到勞動關係的主體是固定的，是非常明確的。一方是單位，一方是個人，這是可以固定的。再一個勞動關係的主體就是兩個，數量上也是確定，絕對不會有第三個。可是勞務關係的主體就不一樣，勞務關係的主體是不確定的，剛才我說過可以是兩個單位之間的勞務關係，也可以是兩個自然人之間的勞務關係，還可以一方是單位，一方是自然人的關係。數量上也不確定，數量上兩個主體可以發生勞務關係，三個主體、四個主體也可以發生勞務關係，勞務關係的主體是不確定的。首先是主體資格不確定，其次是數量不確定。這是第一個區別，主體不確定。
第二個區別，勞務關係勞動主體的待遇不一樣，在勞務關係當中這個勞動主體就是享受勞務費，有一些單位由於崗位工作的意外傷害風險比較大，也有給他上一個商業保險，但是不多，基本上給錢走人，這是勞務關係。可是勞動關係是要給人家工資，要給人家上保險，還要給福利待遇。所以待遇是不一樣的，我們要看到這是兩者之間很重要的區別，正因為有這樣的區別，很多單位想法兒用勞務關係，但是用的往往都是不規範的。
第三個區別，適用法律不一樣。勞動關係適用《勞動合同法》，或者主要適用《勞動法》，有時候也需要適用相關的法律。比如我們過去經常會發生這樣的爭議，像這種大酒店往往用一些女職工，用她的最佳年齡段，合同當中寫一條“25歲之前乙方不得結婚”，跟人家來這個，“否則甲方可以立即解除合同，不給經濟補償金”。勞動者那時的法律意識、合同意識很差，就知道簽字，內容都不知道。等過了一年多，22歲人家結婚了，結婚之後單位說你違反合同，我解除合同不給經濟補償金。勞動者這時候才明白合同當中還有這麼一條，不服，上仲裁去。仲裁委員會要處理這個爭議怎麼處理，依據什麼法律？首先還是要依據《勞動法》，《勞動法》第18條說“違反法律規定的勞動合同是無效的”。用這一條規定一衡量合同當中這個約定是違法的，違反《婚姻法》，《婚姻法》說到女性公民結婚的年齡20歲，人家22歲結婚不違法。所以單位這一條規定是違反《婚姻法》的，是無效的。處理這個案件除了適用《勞動法》以外，還適用《婚姻法》，《婚姻法》屬於民法範疇。這就是說我們勞動法律關係主要適用《勞動法》，但不是絕對的，這是事物的規律，有時候也要適用相關的法律。也就是說用人單位在處理勞動關係的問題，有時候也需要根據具體情況適用相應的法律，不要把它絕對化。勞務關係主要適用民法，包括《民法通則》、《婚姻法》、《合同法》等等，但有時候也要適用《勞動法》或者相關的法律。像勞務派遣很明顯，你在處理這方面問題的時候，除了適用《民法》以外還要適用《勞動合同法》。所以事物之間都是相互貫通，這一點大家要注意。
第四個區別，它們的關係不同。勞務關係跟勞動關係體現的關係是不一樣的，作為勞務關係主要體現的是雙方之間是一種經濟關係。我給你提供勞動，你給我勞動報酬，等價交換的經濟關係。這就是勞務關係。但是勞動關係，除了有經濟關係之外，還有人身關係。這個勞動者一進入單位就得成為單位的一個成員，就得接受單位的管理，遵守單位的規章制度。這個特點是勞動關係和勞務關係非常非常重要的特點。昨天有一位同志跟我探討的時候就說到這是其中非常重要的區別，我們在區分兩者之間關係的時候這個關係是放在非常重要的位置上。
第五個區別，合同的法定形式不一樣。勞動合同不管是《勞動法》還是《勞動合同法》說得都非常明確，它的法定形式是書面的，沒有別的。但是勞務關係是民事合同，民事合同的法定形式有三種：一種是書面的，一種是口頭的，一種是其他形式。比如兩個單位就某一個勞務事項來往的若干封書信發生爭議，這些書信就是一種其他形式的合同。處理的時候可以作為依據。民事關係、勞務關係它的合同形式是多樣的，是不一樣的。我們一定要看到這些區別。這是從理論上的劃分，大家看得很清楚，如果到實踐當中有時候看不到這麼清楚，有時候是互相攪在一起的，從現實生活當中看有一種情況是說不清的。
比如單位要搬倉庫，把庫存的東西從這個倉庫搬到那個倉庫，這是一個真實的案例，新疆的。單位從社會上找了十幾個年輕人說，三天的時間你們幫我把這個東西搬完，我給你們每個人多少錢，然後就開始搬。搬的過程當中有一個年輕人從車上摔下來了，單位感覺摔得挺重，就說我們是不是要到醫院看看，這個小孩坐下來休息了一會兒，回答說，算了吧，用不著。後來他又接著幹，可是到了晚上的時候這個小孩去世了，可能是有內傷。第二天人家家長帶著夥伴、律師到單位來說，我得要求工亡待遇，我這是在工作當中死亡的。首先得認定為工傷，不認定工傷享受不了工亡的待遇。單位不知道該怎麼辦，當時是我們的一個客戶，是中國勞動網一個會員打電話來問我該怎麼辦。這個情況大概是2003、2004年的事，這個要實際情況具體分析，這十幾個人不是你們的員工，他有沒有遵守你們單位的規章制度？單位說沒有，就是幫我們搬東西。我說也沒有什麼考勤吧？單位說也沒有，就三天的時間考什麼勤。根據這種情況是典型的民事法律關係，是勞務關係，勞務關係就沒有認定工傷的問題。《工傷保險條例》說得很清楚，只有雙方具有勞動關係的在工作當中發生人身傷害才有認定工傷的問題，勞務關係不存在這個問題。我覺得他們要求享受認定工傷、工亡待遇是沒有道理的，不符合法律規定。單位可以按照民事賠償，應當給人家一定的賠償，畢竟你是受益方，他是給你提供勞動的，按照民事法律給予賠償。我當時就是這麼解答的。但是這件事情要拿到現在來看就複雜了，現在《勞動合同法》規定了一個小時工，小時工的標準是平均每天工作時間不超過四小時，每週工作時間不超過二十四小時，一週內要保證人家有一天的休息。像他們這個案例，三天的工作時間，一天按八小時算，三天就是二十四小時，你說用小時工行不行？也可以，但是小時工跟你就是一種勞動關係。所以現在有一點劃不清。勞動關係和勞務關係像這種特殊情況交叉得是非常厲害，往往看仲裁員、法官如何認定，如果說是勞動關係就是勞動關係，他說是勞務關係就是勞務關係。
我舉這個例子是想告訴大家，勞動關係和勞務關係有時候真是說不清楚。從不同的角度看它是不同的法律關係，希望大家用這種勞務關係的時候一定要注意慎重。有些是能說得很清楚的，這種情況往往都是勞動主體是具有合法的勞動主體資格的，發生了這種勞務關係往往跟勞動關係分不清。這種主體資格要注意怎麼劃分，基本上是三個標準：
第一個標準是年齡，合法的勞動主體有一個法定的年齡段，叫法定就業年齡。這是《就業促進法》當中的說法。法定勞動年齡最低是16週歲，最高年齡概括的說是法定退休年齡。在這個年齡段之內的都是合法的勞動主體，用人單位要用這種人原則上就是勞動關係，不要總想著跟大批的具有合法主體資格的勞動者簽訂勞務合同，肯定違法。在用人單位當中絕大多數都是這種勞動關係，不要鑽空子。
第二個標準是法律特別規定的。比如在校的大學生是否具備合法的勞動主體資格？不具備。法律依據在我們勞動部1995年的309號文件當中說到“在校的學生利用寒暑假在外面打工，彼此之間的法律關係不適用《勞動法》”。因為學生不具備合法的勞動主體資格，他的任務是學習，不是勞動，寒暑假也好，勤工儉學也好只能算是一種社會實踐，不是一種勞動關係。這是法律特別規定的，我們要了解到。
第三個標準是勞動行為能力。這個人是否具備勞動行為能力。像精神病患者，這個人是傷殘人，被鑑定為傷殘等級在一到四級，那就是完全喪失勞動能力。像這樣的人不具備合法的勞動主體資格。主要是從年齡上來看，其次還要看到這兩個方面，這是衡量勞動主體是不是具備勞動主體資格的標準。昨天也有人說，這個人是已經退休的人員，我們現在又把他聘用了或者反聘了，我們跟他是什麼關係？現在已經說得很清楚就是一種民事法律關係，就是勞務性的關係，但是這種勞務性的關係和勞動關係是非常像的，有很多方面我們在國家的規定上都是按照勞動關係對待的，他是一種非常特殊的民事關係。很多單位不清楚，把退休人員簽了聘用合同，按照自己的員工一樣來管，這就有風險。他不是勞動關係，不應該按勞動關係來管。這個大家要注意到。
特別明顯的是很多單位跟退休人員籤的聘用合同，“聘用合同”這個詞兒是國家勞動部1996年的354號文件規定的，單位要跟退休人員籤聘用合同，聘用合同包括對勞動者各方面的保護、保險。我們很多單位怎麼跟他籤聘用合同，就是把單位的勞動關係電子版搬過來把“勞動”改為“聘用合同”，凡是這麼做的都容易有風險，因為這種聘用合同是民事合同，不能適用於《勞動法》。比如這個人聘用合同三年，我們單位跟人家兩年就解除了，離退休人員會說，你得給我經濟補償金。單位給不給？有人說不給，不給是對的，因為它不能適用《勞動法》，但是聘用合同是民事合同怎麼約就得怎麼辦，如果你把勞動合同題目上改兩個字就成為聘用合同，但是勞動合同當中往往都寫著經濟補償金，你給不給？沒說的必須得給。希望大家籤民事合同要按照《合同法》的規定來籤，當然也要考慮到它具有勞動關係的特點。比如他也要遵守單位的規章制度，但是在合同當中不要寫，他做的這些事需要遵守哪個方案的規章制度，可以把這個抽出來專門做出一個甲方對乙方的要求作為勞動合同的附件寫上，在被聘用期間要按照聘用合同的要求來履行。就可以拿這個來要求他，不能說要求他遵守我的規章制度，如果要求人家遵守你的規章制度就成勞動關係了。這一定要注意，嚴格把它區分開，才能規避單位的風險。如果要建立勞務關係就要規規矩矩建立好，得這樣考慮問題。這是合同應該怎麼籤的問題。
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