法制日報全媒體記者 孫安清
今年3月24日，山東省公安廳官方微博發佈消息，對“山東聊城主任醫師開假藥”問題，省公安廳指導聊城市、東昌府區兩級公安機關依法開展偵查調查，現已查清主要事實。同日，聊城市公安局東昌府分局依法對陳宗祥、王清偉作出終止偵查的決定。網上沸沸揚揚的對醫生陳宗祥的各種鳴不平逐漸止沸。聊城“假藥案”看似曲終。
但是，公安機關的這一決定，只能算是邁出了“聊城假藥案”糾錯的第一步，來自雙方乃至民間的聲音依然未絕：公安的處理結果是否被“輿論綁架”？法律依據何在？醫生行醫要“醫者仁心”還是“明哲保身”？醫生該如何推薦藥品不踩雷區？國家是否應為確有臨床療效的“進口假藥”儘早提供通行證? 聊城“假藥案”其實人未散。
人聲鼎沸的聊城“假藥案”
綜合部分媒體報道，記者還原了當時的“假藥案”。
2018年4月14日，王玉青的父親王合禹被送入聊城市腫瘤醫院治療，因聽說陳宗祥醫生治療肺癌效果好，病人家屬拖關係將王父送入陳醫生的病房。經查明，王合禹同時患有三種癌症：小細胞肺癌、膀胱癌和肝癌（晚期，由小細胞肺癌轉移）。
2018年7月23日，在持續進行了數月化療後，王合禹的肺癌得到控制，但膀胱癌已經進入無藥可醫的階段。王玉青依然堅持積極治療並多次尋找陳宗祥醫生，求他幫忙想想辦法。陳醫生於是推薦了卡博替尼——號稱“萬金油”的抗癌靶向藥，建議其可以考慮服用。一週後，王玉青找到陳醫生說自己沒有渠道購買，陳宗祥將曾購買過該藥品的患者家屬王清偉聯繫方式給了王玉青，讓王玉青自己聯繫。
王清偉之前因為父親患有癌症，曾經從段某處花了12600元代購過印度仿製的 “卡博替尼”。後來王清偉父親化療效果很好，一直沒有用到代購的藥物，在陳宗祥的說情之下，也是為了病友互助，王清偉把藥讓給了王玉青。王玉青說乾脆湊個整，於是付了13000元，這多出來的400元后來成了王清偉“賣”假藥的證據。
2018年7月底8月初，王玉青的父親開始服用卡博替尼。病程記錄顯示，膀胱腫瘤和其他部位的淋巴結出現了縮小，王玉青於是又花13000元通過王清偉找到段某購買了第二瓶仿製的“卡博替尼”。
9月，由於王合禹老人的病情再次出現反覆，於是停用了仿製的“卡博替尼”。10月8日，老人病情出現進一步惡化，並出現了腺癌。家屬曾提出再次使用“卡博替尼”，但因老人此時體質過於虛弱被陳醫生否決。2018年11月，王合禹因病醫治無效死亡。
王玉青認為，其父親的死亡與陳宗祥推薦的“假藥”有關，遂大鬧聊城市腫瘤醫院，多次在醫院辱罵陳醫生，併到聊城市衛健委上訪和向多家媒體投訴，要求醫院鉅額賠償並吊銷陳宗祥的執業醫師證。
2019年1月，聊城市食品藥品監督管理局認為王玉青送檢的“卡博替尼”屬於《中華人民共和國藥品管理法》中“依照本法必須批准而未經批准或者依照本法必須檢驗而未經檢驗”的藥品，應按假藥論處。
2月15日，當地市場監督管理局向公安局提出控告，稱王清偉、陳宗祥二人涉嫌銷售假藥罪。
2月19日，當地公安局以“情節顯著輕微”為由，未予立案。
2月25日聊城市衛生健康委黨組研究決定對陳宗祥給予責令暫停一年執業活動的處罰，給予行政警告處分，並免去其腫瘤二區科主任職務。
2月26日，陳宗祥以及提供“卡博替尼”的王清偉被警方帶走協助調查。3月1日，陳宗祥被取保候審。
其時，國內諸多新聞媒體紛紛對此事進行報道和評論，“我不是藥神2”“現代版‘農夫和蛇’”的聲音不絕於耳。網民也紛紛跟帖，一時間，為陳醫生鳴不平和為王玉青討說法的聲音交織於網絡，迅速成為輿情熱點。
3月24日，山東省公安廳官方微博發佈消息，對“山東聊城主任醫師開假藥”問題，省公安廳指導聊城市、東昌府區兩級公安機關依法開展偵查調查，現已查清主要事實。當地公安部門認為，依照藥品管理法有關規定，“卡博替尼”為必須批准而未經批准進口的藥品。陳宗祥向患者推薦“卡博替尼”並列入醫囑，違反了執業醫師法相關規定。經多方查證，未發現陳宗祥從中牟利，與藥品銷售人員也不存在利益關聯，沒有證據證明王某禹死亡與該藥有直接關係。其行為雖屬違法，但尚不構成犯罪，聊城市公安局東昌府分局依法對陳宗祥作出終止偵查的決定。王清偉應王某光請求，轉賣和幫助購買“卡博替尼”，並從中少量獲利，但其行為情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪，聊城市公安局東昌府分局依法對王清偉作出終止偵查的決定。王某青在其父去世後，多次辱罵陳宗祥和院方工作人員，擾亂醫院正常秩序，聊城市公安局東昌府分局決定對其予以訓誡。
公安處理結果是否遭輿論綁架
公安微博一出，輿情迅速降溫。
但是，仍有網民心存疑竇：原本聊城有關部門已經對陳宗祥醫生作出或懲罰或取保候審的處理，為何面對洶洶輿情後，態度急劇反轉？公安處分結果是否遭輿情綁架和道德審判脅迫？
“公安機關確定陳宗祥不構成犯罪，終於還其清白，是基於事實和法律對善心的正面回應，值得肯定。”對於當地公安部門的處理結果，青島科技大學法學院副教授、碩士研究生導師、公共政策研究中心主任宋敏認為。
對於事件中敏感的“是否屬於銷售行為”，宋敏認為，陳宗祥的行為既不符合“銷售”一詞的文義解釋，也不符合司法解釋的規定。就陳宗祥的情況來看，陳宗祥自始至終都沒有參與過任何有償轉讓行為，更沒有為了出售“卡博替尼”而自行購買、儲存的行為。即使認為陳醫生私下告知王玉青購買渠道是違法行為，但最多評價為一種推薦行為，而非銷售行為，其行為不符合銷售假藥罪的“銷售”要件。
宋敏具體闡釋，首先，刑法第一百四十一條所規定的“銷售”如何理解？雖刑法條文中無明確釋義，但從文義解釋的角度來看，我國刑法條文對於銷售假藥罪明確使用的是“銷售”一詞，而沒有采用“買賣”或“購買”、“介紹買賣”之類的表述，說明“銷售”本質是指有償轉讓的行為，它與其他刑法條文中出現的“出賣”、“出售”、“販賣”具有相同的含義，表明立法的意圖是隻處罰銷售一方，而不處罰購買一方。對“銷售”二字的理解，應嚴格依照刑法的文義解釋以及遵循刑法“謙抑性”原則，不應做過度的擴張解釋。其次，根據兩高《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條第二款規定：醫療機構、醫療機構工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲存的行為，應當認定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規定的“銷售”。第三，即使醫療人員向患者推薦使用相關藥品，收取一定的“介紹費”，該介紹費也不能僅憑“牟利”本身而直接定性為銷售行為。第四，銷售假藥罪定罪的關鍵在於銷售的假藥是否嚴重危害身體健康，營利雖然是一個重要因素，但營利與否不是定罪關鍵。
“陳宗祥的行為是否具有社會危害性”也是爭議之一。宋敏認為，根據我國刑法第十三條的規定，我國刑法中的犯罪有以下三個方面的特徵：(1)犯罪是危害社會的行為，即具有一定的社會危害性。(2)犯罪是違反刑法的行為，即具有刑事違法性。(3)犯罪是應受刑罰處罰的行為，即具有應受懲罰性。退一步說，即使認為陳某的行為具有刑事違法性，但是該行為不具有社會危害性，也不構成犯罪。換言之，如果某種行為根本不可能給社會造成危害或者社會危害性沒有達到相當程度，就不可能構成犯罪，更不可能加以懲罰。
“陳宗祥的行為為何不構成刑法中的過失致人死亡罪？”宋敏解釋，根據《中華人民共和國刑法》第二百三十三條規定，過失致人死亡罪，是指行為人因疏忽大意沒有預見到或者已經預見到而輕信能夠避免造成的他人死亡，剝奪他人生命權的行為。由於本罪是過失犯罪，需要證明行為人的行為與死亡結果間具有因果關係。基於以下事實，說明陳醫生推薦的該藥與王某死亡沒有因果關係：首先，王某所患癌症生存率很低。其次，該藥的確屬於抗癌藥，可以質疑該藥針對王某的病情來說是否具有治療效果，但是難以說明服用此藥是引起王玉青父親死亡的原因。最後，患者死亡是病情發展所致還是服用該藥加速致死，該藥與王某死亡有無直接關係，需要看屍檢結果以及進行醫學鑑定。
“綜上，陳醫生不構成銷售假藥罪和過失致人死亡罪，不構成犯罪，但卻違反了執業醫師法的相關規定。”宋敏稱。
“醫者仁心”與“守法合規”
之間如何把握
“誰家還沒有個病人呢，你就能保證自己一輩子不生病嗎？”聊城“假醫案”後，電影《我不是藥神》那句經典臺詞在網絡和生活中又開始走紅。
遼寧省鞍山市第三十中學黨支部書記趙靜波感慨：醫者父母心，癌症晚期，國內苦無良藥而國外有，醫生出於好心將購藥渠道推薦給患者家屬為何不可？醫生怕遭處罰而不告訴病人國外良藥，違背醫德，而醫生相告，卻違背法律。這造成醫生騎虎難下，更摧毀更多患者生存的希望，這個代價將由全社會來承擔。“我們究竟譴責的是那些為了明哲保身而見死不救的醫者，還是那些不惜違背法律也要勇救患者的醫者？”趙靜波納悶。
圍繞醫生是“好心救人”還是“違規開藥”問題，如何避免推薦藥物時不踩“雷區”，山東省諸城市中醫醫院主治醫師楊旭東表示：“陳宗祥醫生最大的問題就是把建議寫進了醫囑。而一旦寫進醫囑，就構成了診療行為的一部分，這是不合適的，需要醫務人員引以為戒。”
北京大學腫瘤醫院消化內科張曉東主任也向有關媒體表示：如果有高級別臨床有效證據，醫生有職責向病人推薦，如果證據級別不高，最好不要推薦，因為對病人來說，會有很多不可預測的風險。
但不管是醫生主動向病人推薦，還是雖然醫生不推薦、但病人抱著試一試心態堅持使用，張曉東主任強調：“都要提前告訴病人，這不是救命藥，要把醜話說在前面，並且把告知談話都記錄在病歷上，病歷不但要寫好寫清楚，還要保存好，這是我們醫生保護自己的唯一證據。”
在張曉東主任看來，聊城陳宗祥醫生就是吃了沒有經驗的虧，沒有在病歷中書寫清楚用藥前與病人家屬的告知談話內容。在北京大學腫瘤醫院，即使適應症適用的“自備藥”，患者在使用前還要先簽署用藥知情同意書。
山東柱樑律師事務所焦志偉律師也建議：可以向患者或家屬介紹藥品的名稱、適應症、禁忌症、療效、副作用等藥品信息內容；但不建議向他們介紹銷售渠道，更不能參與到銷售渠道中去，也不能因介紹或銷售、促成銷售獲利。
假藥認定標準修改呼聲再起
青島市中醫醫院主任醫師、教授秦璞認為，從本質上講，“聊城假藥案”是電影《我不是藥神》的升級版。“聊城假藥案”中涉及到的“假藥”“卡博替尼”，在醫學上並不是“假藥”，“卡博替尼”是一款美國FDA已經批准治療腎癌、甲狀腺髓樣癌等疾病的藥物，因其為“抗癌萬能殺手”，也用於肝癌、肺癌、前列腺癌等的治療，提高了患者的生存期，是在美國已經上市且具有良好療效的抗癌藥物，不過目前還沒有經過我國藥品監管部門的審批，按照我國法律規定屬於“假藥”而已。其實，類似卡博替尼等在中國沒有上市的藥品，其準確的身份應該叫做“境外藥品”。
實際上，聊城案的未經行政審批的“假藥”與對身體有實質危害的假藥相比具有根本上的區別。未經行政審批的“假藥”除了沒有審批手續，其藥效是真實存在的，不僅不存在損害人體健康的危險性，反而會成為買不起進口藥患者的救命藥。“歸根結蒂，不是醫生錯誤地向患者推薦了‘假藥’，而是我國現行法律對假藥的不科學定義，才造成了這類‘假藥’案件屢屢發生。”秦璞認為。
宋敏介紹，長期以來，司法實務對假藥的認定直接採取了藥品管理法的標準，對假藥的認定過於形式化，即外觀上不符合“國家批准”等形式要件就可能被認定為假藥，而不考慮藥品的原材料、藥性、療效。這就使得大量沒有實質危害性的所謂假藥進入了刑法評價的視野。就“聊城假藥”案最終的處理結果而言，儘管最終的處理結果是正確的，卻並未為類似個案的處理提供一種合理可予一般化的解決方法，也沒從根源上解決此問題。
“在我國，包括心臟病、糖尿病、癌症等慢性疾病，對專利藥品的需求量都十分巨大。我國專利制度對專利權人的強化保護與對強制許可在適用上的嚴格限制，杜絕了通過強制許可而向普通國民提供平價抗癌藥物的可能。此外，我國現行的醫藥定價機制與醫療報銷制度，使得不少患者不得不直面昂貴的醫藥費負擔，不能長期通過購買專利藥品來維繫自己的生命。仿製藥與專利藥具有幾乎相同的藥效，購買仿製藥卻只需要付出專利藥不到百分之一的價格。從普通人的生活理性出發，這似乎成為一種無奈的選擇。從社會倫理的角度而言，這樣的選擇也具有合理性。”清華大學法學院教授勞東燕接受有關媒體採訪時從醫藥制度和社會倫理街道剖析了“聊城假藥案”的深層原因。
西南政法大學刑法學博士刁雪雲接受有關媒體採訪時稱：“我國現行法律對‘假藥’的認定過於形式化，即外觀上不符合‘國家批准’等形式要件就可能被認定為假藥，而不考慮藥品的原材料、藥性、療效。這種認定模式會導致機械性、僵化的判決，與國民的認知和情感相悖。”
宋敏建議，多起案件中爭議的“假藥”，實際上是在國外都經過合法程序批准上市的藥品，即使是印度的“仿製藥”也是如此，它們僅僅是在中國沒有被批准而已。因此，刑法在判斷未經批准的藥品是否屬於假藥時，應當保持刑法的獨立性，在行政法假藥概念基礎上，從實質危害性上進行衡量。若未經批准的藥品不具有實質危害性，甚至能有益於人體生命、健康，那麼該藥品充其量就是違反行政法規，而不涉及刑事犯罪，亦不構成銷售假藥罪。另外，對假藥進行限定解釋也是可行的。
京衡律師上海事務所副主任鄧學平對有關媒體表示：“如果藥品管理制度導致患者失去救治的機會、導致有益於社會的行為反被追究刑責，那麼就必須進行改革、完善。對於彌補國內空白的國外真藥，我們的監管部門應當積極創造條件，讓這些藥更快更好地進入國內、造福民眾。畢竟，生命權高於一切。”
據悉，為破解這一矛盾，司法機關已經在法律適用方面有所糾正。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，銷售少量未經批准進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害後果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。
“既然，國家司法機關已經將‘銷售少量未經批准進口的境外藥品’的‘非罪化’堅冰打開了缺口，立法機關也不妨再多做些努力，對‘按假藥論處’的規定進行修改，藥品監督部門也要加快對已經在國外上市的抗癌藥品的審批速度，為確有臨床療效的‘進口假藥’儘早提供通行證，讓和煦春光普照進來。”宋敏總結。
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