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作者｜著作權專業組 王宇
“獨創性”是著作權法中“作品”的核心特徵。在具體的案件中，是否具有“獨創性”往往成為主張權利的某種表現形式能否被作為“作品”而進行著作權法上的保護的關鍵因素。隨著社會的發展，新穎的“表現形式”層出不窮，如網絡遊戲畫面、體育比賽直播畫面等，“獨創性”判斷的複雜性增加，爭議也越來越多。因此，追本溯源，釐清“獨創性”的確切含義以及標準是解決新問題的必要選擇。
英美法中的“獨創性”標準
英美為判例法系，其關於“獨創性”的含義及標準均由判例確立。較為通行的觀點是：1903年的Bleistein案件，確立了“獨立完成”為“獨創性”的唯一標準；此後，在“獨立完成”之外，又會考慮權利人投入勞動的多少，換言之“投入勞動”也成為“獨創性”的要素之一，這種觀點被形象地稱之為“額頭流汗”標準；而1991年的Feist案則推翻了“額頭流汗”標準，提出“僅僅投入勞動並不能使作品具有獨創性，而要求這種投入必須具備少量的創造性”。而“少量的創造性”，從質上和量上如何界定，都沒有一個確切的標準。只能說，單純地投入勞動已經不是具有獨創性的理由，類似於沒有特別設計的地圖，沒有特別編排的電話號碼簿，即便製作人投入了大量人力物力製作完成，因其中缺乏最基本的“創造性”，也不再被作為“作品”來保護。而“創造性”的多寡，從判例上來看，英美法採取的是一個極低的標準，即所謂“地板標準”，只要是具有“少量”的創造性，即可成為受版權法保護之理由。從以上歷史發展的脈絡來看，美國版權法中“獨創性”的標準經歷了一個從無到有的過程。在奉行“額頭流汗”原則的時代，完全不考慮創作人是否存在智力選擇和個性安排，這種標準實際上是不要求“獨創性”。而在加入“創造性”因素的考量之後，美國版權法對於“獨創性”仍採取的是一個相較於大陸法系的低標準。正如美國聯邦高級法院在Feist案中所指出的，“創造性的要求是極端低的，即使一點點也就足夠了”。這種標準上的差別源自兩大法系對於著作權的屬性認知的不同。英美法將著作權視為一種財產權，或主要是財產權利。而按照洛克的勞動-財富理論，只要投入了勞動，就應當享有權利，這也是“額頭流汗”標準的理論基礎。儘管“額頭流汗”標準已被推翻，但其理論基礎依然存在，英美法仍然延續了這種極低的標準。英美法將著作權稱為“copy right”,直譯過來應當是“版權”，從這一稱謂上也可見端倪。
大陸法系中的“獨創性”標準
相較於英美法，大陸法系對於“獨創性”的態度，掌握的是一種高標準。大陸法系國家將著作權稱為“author’s right”，即“作者權”，從這一稱謂可以看出，大陸法系國家將著作權當做一種人身性的權利或更加註重其中的人身權利。大陸法系常把作品比作作者的孩子，將作品視為人格精神的延伸。在這一認知之下，自然會對“獨創性”提出較高的要求。比如，有些大陸法系的國家區分照片和攝影作品，只有構成攝影作品的，才受到著作權保護。德國著作權領域認為“獨創性”應包含以下幾個要素：（1）產生作品的創造性勞動投入；（2）創作者智力、思想情感內容的表達；（3）作品必須體現作者個性；（4）作品必須具備創作高度。從以上要素可以看出，德國對於“獨創性”，不僅要求“體現個性”，還要求“創作高度”，這種標準不僅遠遠高於美國版權法的標準，也高於同為大陸法系的其它國家的標準。
中國對於“獨創性”標準的觀點
中國雖然屬於大陸法系國家，但在著作權法領域，可謂是既學歐，又學美，雖然有兼採眾長的想法，但試圖將兩大法系完全不同的規定雜糅一處，則難免有不協調之處。以攝影作品為例。在英美法的實踐中，除了為精確複製他人作品而進行純粹複製型的翻拍，以及完全由機器自動拍攝的照片之外，照片近乎都被認為是符合獨創性要求的作品。而在大陸法系國家，對於攝影作品和照片是完全區別對待的。攝影作品必須具有較高的藝術性，而普通人隨意拍攝的照片，則只能通過鄰接權來保護。中國的《著作權法實施條例》中規定，攝影作品為藝術作品，且結合漢語的文意，攝影作品和照片還是存在質的區別的。因此，從法律規定上看，中國應當是對攝影作品採取了類似於大陸法系國家的高標準，即拍攝的照片只有達到了攝影作品的層次和高度，才能作為作品進行保護。然而，在司法實踐中，卻並非如此。中國法官可能更加認同美國法官霍姆斯的觀點：“由那些只受過法律訓練的人來判斷美術作品的價值是危險的。”因此，即使是一般的照片，在中國也會被作為作品進行保護。當然，有人提出，獨創性的高低與作品藝術程度的高低並不是一回事，不能混為一談。但不可否認的是，二者的判斷在實踐中往往存在重合。因此，從實踐的角度看，中國著作權法對於“獨創性”的標準，更傾向於英美法的“地板標準”。
“獨創性”很難找到一個放之四海而皆準的標準，不同類型的作品，可能適用完全不同的標準，這就需要再具體分析了。
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