斯偉江：年輕律師，請注意這四個執業豁免認知誤區其它頭條網

2019-04-18 09:02:22 麥讀

題圖=宋濤麥讀視覺總監

作者=斯偉江上海大邦律師事務所合夥人

一個家庭培養一個律師不容易。我只提醒年青律師們，要注意風險。

上海前幾天，宣佈了一名律師在“套路貸”案中詐騙罪名成立。我更願意相信，不少律師涉案，是自己實在沒預測到這種刑事風險。我國刑事打擊往往是滯後的，前幾年去報案還不會受理的事情，過了多年，就成了惡勢力黑社會了，可謂天網恢恢，疏而不漏。我跳開這個案子，想寫一點執業風險，以提供給年青律師參考，以免無意落入網羅。

一般指控律師參與客戶犯罪，其邏輯建立在律師是明知客戶系“套路貸”或P2P的違法經營，而提供了（法律上或法律外）幫助。公訴機關認為，不管是誰，你明知違法行為，而提供了幫助，就是參與了犯罪活動。當然，這是一種簡單的邏輯。我也注意到很多律師在辯護類似案件中，會提到律師的執業豁免。

但是，執業豁免也會存在誤區。

第一個誤區是，執業豁免只針對律師保密義務和法庭內言論豁免。律師執業豁免本身，無法豁免掉，你參與犯罪，不管你是律師，還是法官，任何人都不能豁免，律師能豁免的，是涉及保密義務，如律師法規定的，如當事人告訴你一些司法機關不知道的犯罪事實，律師沒有義務告訴司法機關，但是，委託人或者其他人準備或者正在實施的嚴重危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身的犯罪事實和信息除外。另外，關於庭內律師言論的豁免，除了危害國家安全等，其他也不受追究。因此，法律上，律師執業豁免，往往只指保密義務和言論方面的。實際上指控律師執業活動中涉嫌犯罪的行為，執業豁免，很難作為防火牆，這個防火牆，實際上是指中立客觀的幫助行為，後面會論述到。

第二個誤區是，違法性認識不一定要認識到是犯罪，可能認識到違法性即可。有辯護人認為律師沒有犯罪故意，有一個觀點是，要區分認識違法行為和認識（明知）他人是犯罪行為是不同的概念。這一點在法理上有爭議，關於違法性認知，很多文章認為，只要你知道違法就行了。現實中很多判決也不管你，是否知道是犯罪，只要你知道違法即可。所以，一旦認識到客戶行為的違法性，你就要考慮是否繼續提供法律服務？這裡是本文要討論的重點。

第三個誤區是，如果我知道客戶的行為是違法的，然而，我提供的行為，全部是法律上允許的，就一定不會構成共同犯罪。這大概是我們經常可以看到國外黑社會電影裡，黑社會也有常用律師。他只處理黑社會組織的合法事務。在我國的司法現實中，未必如此。

假如律師知道客戶存在非法經營，但我只做和非法經營無關的事務，如客戶既經營合法業務，也經營非法業務，如出租車輛有牌照，但金融放貸業務沒牌照。你只做出租車業務方面的法律服務，那肯定沒問題。如果你做金融放貸業務方面的法律訴訟，需要警惕，雖然不一定構成犯罪，但容易被人利用。在某些案件中，檢察機關的指控邏輯是，你明知被人利用，也去做這些發律師函，訴訟，調解，這樣等於是參與犯罪了。

如果知道客戶的行為違法，還有幾個罪名在等著律師，如虛假訴訟罪，如提供偽證罪，另外，P2P，“套路貸”，律師都有介入，做法律顧問的，有的律師沒事，有的律師就出事了。作為律師，如果感覺客戶的經營模式，明顯違反了法律，不管你是否認識到這是犯罪，都應當予以警惕。

其實，我覺得林律師的案子，不管誰去做，都不會認為這是犯罪，因為以前“套路貸”也是作為民間借貸去處理。如果苛求，那麼公安當時不立案，或幫助調解不作犯罪處理，也會存在追責問題。現在因為問題多，引發了社會不穩定，所以，專門出臺司法解釋來打擊，公安也開始立案了。因此，遇到這些灰色地帶時，律師就該警醒。我國對律師執業倫理的討論，遠遠沒有深入。而我國刑法的共犯理論，確實如金宏偉律師所說，你是賣刀的，你明知客戶要去殺人，你賣刀給他，你就可能構成共犯。這樣簡單粗暴的邏輯，也符合某種共犯理論。

對於客觀中立的幫助犯，張明楷教授書中，有四種觀點，第一種認為，知道別人去犯罪，提供幫助就是共犯。第二種認為，中立行為是客觀的，或者就是執業行為範圍內的正常行為，就不構成犯罪。第三種觀點，這種幫助行為有意識地直接促進犯罪，或行為人要明知該行為的唯一目的是犯罪，就認定是幫助犯。第四種張明楷教授的觀點是，應當通過綜合考慮正犯行為的緊迫性，幫助者對法益的保護義務，行為對法益侵害所起的作用大小以及行為人對正犯行為與結果的確實性認識等要素，得出妥當結論。如果甲殺人行為並不緊迫，或者A只是大體上估計對方將來可能實施犯罪，對A的日常生活行為不宜認定為犯罪。反之，向正在行兇的人出售利刃的，成立幫助犯。（張明楷《刑法學》第五版424-425頁）。從這個觀點看，青海林律師的行為，應該夠不上幫助犯。因為法律訴訟不緊急，加上律師對當事人實施暴力要債，也不明知。

第四個誤區，關於私下收費和去搞關係的承諾。私下收費在律師業中並不鮮見。但私下收費，如果加上一些有意無意的口頭承諾，去搞關係。你可能認為自己是為攬業務，做點虛假廣告。但一旦有證據，比如被錄音，麻煩就大了。你如果不去搞關係，就可能被指控涉嫌詐騙罪，一旦真的很誠信去行賄了，罪名是行賄罪。當然，行賄罪更輕一點。真正構成詐騙罪，這點在法律上是有爭議的，但就算有爭議，也有幾個同行被這樣判了，被這樣起訴了。所以，要避免風險的是，不要私下收費，更不要做任何承諾。我以上那麼多提出的理論，僅僅是理論，大家都可以探討，但是律師最好作為參與探討的人，而不是作為被探討的對象，到了案件當中，就算最後無罪，也被扒層皮了。更何況，我國無罪率大家都清楚，和買彩票差不多。

有時辦刑事案子，發現很多執法人員涉嫌刑訊逼供，或者就是違法不讓會見，但被追究的很少，往往是出了很嚴重的後果，才可能啟動追究程序。這個一方面是立法的問題，有意留後門，你去看對執法人員入刑的門檻很高。其次，是追責的啟動者，往往是劉關張關係。執法機關的頭，往往也是很厲害的人，而作為頭，保護好弟兄，往往是第一要務，要不然人心散了，隊伍不好帶了。

律師們應該自知，自己的分量、角色。一個家庭培養一個律師不容易。我只提醒年青律師們，要注意風險。鑑於形勢和社會越來越複雜，刑法的羅網越來越密，執行層面看，權力機構的制約也沒有很有效。因此，沒有一個行業的從業者是足夠安全的。如前司法部長張軍所說，要謹言慎行。當然，就算謹言慎行，也不能保證所有律師都是安全的，都有例外。人生唯一確定的，就是不確定性。本文只是提醒，大家看清誤區，繞開陷阱。何況，如今大時代，山雨欲來風滿樓，阮籍詩：適逢商風起，羽翼自摧藏。