1991年施行的《專利代理條例》（下文簡稱1991年條例）在施行27年後，於2018年完成了修訂，修訂後的《專利代理條例》（下文簡稱2018年條例）將於2019年3月1日施行。與1991年條例相比，2018年條例發生了許多重大變化，下文將以這兩個版本的條例為基礎，並結合2011年2月國家知識產權局向國務院法制辦提交的《專利代理條例(修訂草案送審稿)》（以下簡稱2011年條例草案）和2013年7月國務院法制辦擬定的《專利代理條例修訂草案（徵求意見稿）》（下文簡稱2013年條例草案）中的相關內容，對《專利代理條例》中部分重要修改內容，進行分析和討論。
一、專利代理師的准入門檻
2018年條例將“專利代理人”改為“專利代理師”，從此專利代理行業的從業人員和教師、工程師、醫師、藥師、會計師、律師、廚師等職業一樣，都變成了“師”。名稱的變化其實從2011年條例草案中就已經開始，畢竟“師”聽起來比“人”要高大上一些，有利於提升行業形象。
在專利代理師資格的獲取上，1991年條例、2011年草案和2013年草案都規定了通過考試獲得和通過考核獲得兩種途徑，2018年條例則刪除了考核獲得方式。考核獲得意味著不需要通過全國統一的專利代理人資格考試，而根據2011年草案[1]和2013年草案[2]中的規定，考核獲得資格的主要受益者就是具有10年以上專利審查經歷的資深審查員，難免有照顧自己人之嫌。2018年條例刪除考核獲得方式，具有明顯的進步意義。
在考試獲得途徑上，1991年條例規定考生為高等院校理工科專業畢業（或者具有同等學歷），從事過兩年以上的科學技術工作或者法律工作。[3]後面幾個版本的條例都要求考生具有理工科背景，並刪除了對工作經驗的要求，不過對學歷的要求則有所變化。2011年條例草案要求為本科以上，[4]2013年條例草案[5]和2018年條例[6]的規定則為專科。
在降低知識產權服務業准入門檻的大背景下，將專利代理師的學歷規定為專科具備一定的合理性。不過專利代理的質量和專利代理人對技術方案的理解程度密切相關，代理人的學歷越高，對技術方案的理解能力也會更加透徹。截止到2017年，本科學歷的執業專利代理人共9941人，佔57%；碩士學歷的人員為5762人，佔33%；博士學歷的人員為563人，佔比3%；專科學歷為1071人，佔比6%。[7]如果要求專利代理師的學歷門檻為本科，恐怕也沒有多少負面影響。
二、取消專利代理師執業證
一些重要的行業，持證上崗屬於慣例。1991年代理條例中規定專利代理人需要持有《專利代理人工作證》，由其所在代理機構發放。[8]2003年頒佈的《專利代理管理辦法》，則將“工作證”改名為“執業證”，[9]並由國家知識產權局委託專利代理人協會頒發。[10]
2011年條例草案中，同樣明確規定專利代理師需要持有執業證，[11]專利代理師在執業中如存在嚴重的不當行為，則會被代理師協會被撤銷執業證。[12]2013年條例草案則取消執業證的規定，[13]改為在國家知識產權局進行執業備案，[14]對代理師不當行為的懲戒也變成由國家知識產權局吊銷專利代理師資格證，並撤銷其專利代理師執業備案。[15]2018年條例同樣規定專利代理師需進行執業備案，[16]對代理師不當行為的懲戒中卻只有吊銷資格證，沒有再規定撤銷其執業備案。[17]
不過，俗話說“罰當其罪”，懲罰需要和被懲罰者的錯誤行為相關。資格證是考生通過考試的證明，如果考生在考試時弄虛作假，則取消其資格證並無疑義。如果是在執業中存在不當行為，那不應當殃及其資格證的效力。如某博士畢業後殺人放火被判處死刑，母校也不會因此而撤銷其博士學位證。又如在律師行業，律師存在嚴重的不當行為，則可能被吊銷執業證。[18]律師的執業證被吊銷後，不會再頒發，無法再進入律師行業。吊銷資格證和吊銷執業證起到的作用相同，但前者恐有“名不正言不順”之嫌。
此外，執業證表面看上去只是一個細節，但很多時候細節決定成敗。從業人員對自己職業的歸屬感和榮譽感，除收入水平和社會尊重外，還和各項細節息息相關。《專利代理條例》專利代理人改為“專利代理師”，將專利代理人資格證從原來的一張塑封的A4紙改為帶有封面的證書，正是從細節上提升行業形象，而取消執業證書則恐怕會將前面的各項努力全部抵消。
專利代理師在出庭訴訟時，律師手持執業證，自己卻只能掏出一張證明執業備案的A4紙，難免心裡五味雜陳。另外，執業證除了吊銷外，暫時收回也是一種有效的懲戒措施。放棄專利代理執業證，也就是放棄這種有效的執業監管手段。
三、代理專利訴訟案件的資格
在專利代理師的執業範圍上，爭議焦點是專利代理師是否可以從事專利訴訟業務。1991年條例並未涉及專利訴訟方面的內容，[19]2011年條例草案則明確規定專利代理師可以從事專利訴訟；[20]2013年條例調整了表述，強調專利代理人可以“依法參與專利有關的訴訟”[21]；2018年條例則沒有涉及專利訴訟的問題。[22]
關於專利代理師代理專利訴訟案件的資格，2014年頒佈的《民事訴訟法解釋》[23]和2017年頒佈的《行政訴訟法解釋》[24]，都明確規定專利代理師經過協會推薦，可以擔任專利訴訟案件的代理人。既然現行司法解釋中已有明確規定，此次專利代理條例卻沒有規定專利代理機構有權從事專利訴訟業務，似乎暗示著專利代理師的訴訟資格可能會有所變化。
2018年7月，專利代理人協會公佈了2018年第二期訴訟專利代理人名單，共有2282人。截止到2018年7月31日，執業專利代理人共有18207人，訴訟專利代理人佔總數的12.53%。另外，不在該名單內的專利代理人，也可以通過個案推薦的方式，在專利訴訟案件中出庭，故最終能夠在專利案件中出庭的專利代理師人數應當遠不止2282人。若真如此，則行業協會推薦程序恐怕就沒有多少質量把關的意義。
在專業能力上，專利代理師與一般律師相比，在理解發明創造的技術方案方面具有較多的優勢。但是，專利訴訟除了涉及技術問題之外，更多的是法律問題，而專利代理師在法律功底方面存在明顯的劣勢。當然，不能否認專利代理師中也存在一些法律功底深厚，訴訟經驗豐富的人才，但這樣的人員所佔的比例絕不會很高。從世界範圍來看，專利代理師在從事訴訟活動方面都會受到嚴格的限制。除非取得律師資格，否則不能作為專利訴訟的代理人。
考慮到專利代理師參與專利訴訟案件有利於案件的解決，如果完全不允許專利代理師出庭肯定不合理。今後的修改方向可能是專利代理師不能單獨出庭，而是需要和律師一起出庭。當然，如果專利代理師通過了法律職業資格考試，則應當允許其單獨出庭。
四、律所開辦專代業務的門檻
在《專利代理條例》的修改中，律師行業和專利代理行業在律師事務所開辦專利業務方面也存在重大分歧。1991年代理條例[25]和2003年的《專利代理管理辦法》[26]都規定，律師事務所開辦專利業務，其執業律師中只要有3人擁有專利代理人資格證即可。
不過，2011年條例草案大幅度提高了律所開辦專利業務的資格，要求律所的合夥人中，要有3人同時符合專利代理機構合夥人的標準。[27]根據《律師事務所管理辦法》第7條，要成為律師事務所的合夥人，需要具備3年以上的執業經歷，再加上律師正式執業前1年的實習期，那就是4年。另外，要成為專利代理機構的合夥人，需要2年的執業經歷，再加上專利代理人執業前1年的實習期，總共是3年。除非實習人員是在具備專利代理資格的律所工作，此時兩項實習和工作經歷可以同步進行，否則就是需要7年的時間。2011年條例對律師行業開辦專利業務門檻過高，受到律師界的強烈反對。
為能夠讓條例儘快獲得通過，2013年條例草案迴避了此問題。[28]同樣，2018年條例也未作規定，留待《專利代理管理辦法》修改時再明確規定。[29]《2018年深入實施國家知識產權戰略 加快建設知識產權強國推進計劃》中指出，要“開展專利代理人擔任律師事務所特別合夥人試點工作”。這意味著如果律所吸納2~3名執業滿2年的專利代理人（不要求其同時具有律師執業資格）作為特別合夥人，就可以解決律所開辦專利代理業務的資格問題。
五、專利代理師協會的地位
1991年條例中並未提及專利代理行業協會，2011年條例草案則明確規定中華全國專利代理師協會是專利代理行業的自律性組織，專利代理師和專利代理機構應當加入該協會。[30]2013年條例草案同樣規定了中華全國專利代理師協會的地位，但刪除了專利代理師和專利代理機構必須加入協會的義務。[31]2018年條例將“中華全國專利代理師協會”這個具體名稱上位為“專利代理行業組織”，同時規定專利代理機構和專利代理師“可以”依法成立和參加該行業組織。[32]
從2018年條例的表述上看，專利代理機構和專利代理師加入協會並非強制義務。2018年條例第21條明確規定：“專利代理行業組織應當加強對會員的自律管理，組織開展專利代理師業務培訓和職業道德、執業紀律教育，對違反行業自律規範的會員實行懲戒。”如果專利代理師和專利代理機構並不是協會的會員，那協會恐怕也沒有權利對其進行管理。從實踐上看，很多存在准入門檻的行業，如律師和註冊會計師都有強制加入協會的條款。也許，2018年條例中的“可以”所代表的含義並非其字面上的意思？
註釋：
[1] 2011年條例草案第8條：擁護中華人民共和國憲法、品行良好、具有完全民事行為能力且符合下列條件的中國公民，可以申請國務院專利行政部門核發專利（代理）師資格證：（一）具有高等院校本科以上學歷；（二）從事專利審查、專利法律研究工作十年以上；（三）具有高級職稱或者同等專業水平。前款所述核發資格證的具體辦法由國務院專利行政部門制定。
[2] 2013年條例草案第8條：具備下列條件的中國公民，可以向國務院專利行政部門申請頒發專利代理師資格證：（一）具有高等院校本科以上學歷；（二）從事專利審查工作十年以上；（三）經國務院專利行政部門考核合格。考核的具體辦法由國務院專利行政部門制定。
[3] 1991年條例第15條：擁護中華人民共和國憲法，並具備下列條件的中國公民，可以申請專利代理人資格：（一）十八週歲以上，具有完全的民事行為能力；（二）高等院校理工科專業畢業（或者具有同等學歷），並掌握一門外語；（三）熟悉專利法和有關的法律知識；（四）從事過兩年以上的科學技術工作或者法律工作。
[4] 2011年條例草案第7條：具有高等院校理工科專業本科以上學歷，年滿十八週歲、擁護中華人民共和國憲法、品行良好、具有完全民事行為能力的中國公民通過國務院專利行政部門舉辦的全國專利（代理）師資格考試的，可以申請國務院專利行政部門頒發專利（代理）師資格證。
[5] 2013年條例草案第7條：具備下列條件的中國公民，可以向國務院專利行政部門申請頒發專利代理師資格證：（一）申請時年齡在十八週歲以上，具有完全的民事行為能力；（二）具有高等院校理工科專業專科以上學歷；（三）通過國務院專利行政部門舉辦的全國專利代理師資格考試。
[6] 2018年條例第10條：具有高等院校理工科專業專科以上學歷的中國公民可以參加全國專利代理師資格考試；考試合格的，由國務院專利行政部門頒發專利代理師資格證。專利代理師資格考試辦法由國務院專利行政部門制定。
[7] 國家知識產權局：《2017年專利代理行業發展狀況》，第8頁。
[8] 1991年條例第11條：專利代理機構應當聘任有《專利代理人資格證書》的人員為專利代理人。對聘任的專利代理人應當辦理聘任手續，由專利代理機構發給《專利代理人工作證》，並向中國專利局備案。
初次從事專利代理工作的人員，實習滿一年後，專利代理機構方可發給《專利代理人工作證》。
專利代理機構對解除聘任關係的專利代理人，應當及時收回其《專利代理人工作證》，並報中國專利局備案。
[9] 《專利代理管理辦法》第18條：專利代理人執業應當接受批准設立的專利代理機構的聘請任用，並持有專利代理人執業證。
[10] 《專利代理管理辦法》第23條：國家知識產權局委託中華全國專利代理人協會負責頒發、變更以及註銷專利代理人執業證的具體事宜。
[11] 2011年條例草案第6條：本條例所稱專利代理師，是指持有《專利代理師資格證》和《專利代理師執業證》的人員。
[12] 2011年條例草案第15條：專利代理師取得執業證後，有下例情形之一的，由中華全國專利代理師協會撤銷其專利代理師執業證：……
[13] 2013年條例草案第6條：本條例所稱專利代理師，是指具備本條例規定的執業條件，受所屬專利代理機構指派提供專利代理服務的人員。
[14] 2013年條例草案第12條：專利代理師執業，應當在於專利代理機構簽訂勞動合同後三十日內到國務院專利行政部門進行執業備案。
[15] 2013年條例草案第44條：專利代理師有下例行為之一的，由省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門或者國務院專利行政部門依職權責令限期改正，予以警告、通報批評；情節嚴重的，責令停止承辦新專利代理業務六個月至十二個月，直至吊銷專利代理師資格證並註銷執業備案：……
[16] 2018年代理條例第12條：專利代理師首次執業，應當自執業之日起30日內向專利代理機構所在地省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門備案。
省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門應當為專利代理師通過互聯網備案提供方便。
[17] 2018年代理條例第26條：專利代理師有下列行為之一的，由省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門責令限期改正，予以警告，可以處5萬元以下的罰款；情節嚴重或者逾期未改正的，由國務院專利行政部門責令停止承辦新的專利代理業務6個月至12個月，直至吊銷專利代理師資格證：……
專利代理師在執業過程中洩露委託人的發明創造內容，涉及洩露國家秘密、侵犯商業秘密的，或者向有關行政、司法機關的工作人員行賄，提供虛假證據的，依照有關法律、行政法規的規定承擔法律責任；由國務院專利行政部門吊銷專利代理師資格證。
[18] 《律師法》第49條：律師有下列行為之一的，由設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門給予停止執業六個月以上一年以下的處罰，可以處五萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執業證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任：……
[19] 1991年條例第8條：專利代理機構承辦下列事務：（一）提供專利事務方面的諮詢；（二）代寫專利申請文件，辦理專利申請；請求實質審查或者複審的有關事務；（三）提出異議，請求宣告專利權無效的有關事務；（四）辦理專利申請權、專利權的轉讓以及專利許可的有關事務；（五）接受聘請，指派專利代理人擔任專利顧問；（六）辦理其他有關事務。
[20] 2011年條例草案第32條：專利代理機構可以接受委託，代理或者承接下列業務：（一）提供專利事務方面的諮詢或者擔任專利顧問；（二）申請專利；（三）請求宣告專利權無效；（四）轉讓專利申請權、專利權以及訂立專利實施許可合同；（五）集成電路布圖設計權的登記、撤銷、保護等事務；（六）專利訴訟；（七）其他專利事務。專利代理機構不得從事知識產權服務以外的經營活動。
[21] 2013年條例草案第30條：專利代理機構可以接受委託，辦理下列業務：（一）提供專利事務方面的諮詢或者擔任專利顧問；（二）申請專利；（三）請求宣告專利無效；（四）轉讓專利申請權、專利權以及訂立專利實施許可合同；（五）依法參與專利有關的訴訟；（六）其他專利事務。
[22]2018年條例第13條：專利代理機構可以接受委託，代理專利申請、宣告專利權無效、轉讓專利申請權或者專利權以及訂立專利實施許可合同等專利事務，也可以應當事人要求提供專利事務方面的諮詢。
[23] 《民訴法解釋》第87條第2款：專利代理人經中華全國專利代理人協會推薦，可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人。
[24] 《行訴法解釋》第33條第2款：專利代理人經中華全國專利代理人協會推薦，可以在專利行政案件中擔任訴訟代理人。
[25] 1991年條例第4條：專利代理機構的成立，必須符合下列條件：（一）有自己的名稱、章程、固定辦公場所；（二）有必要的資金和工作設施； （三）財務獨立，能夠獨立承擔民事責任；（四）有三名以上具有專利代理人資格的專職人員和符合中國專利局規定的比例的具有專利代理人資格的兼職人員。律師事務所開辦專利代理業務的，必須有前款第四項規定的專職人員。
[26] 《專利代理管理辦法》第4條第2款：律師事務所申請開辦專利代理業務的，在該律師事務所執業的專職律師中應當有3名以上具有專利代理人資格。
[27] 2011年條例草案第30條：符合下列條件的律師事務所，可以依照本條例第二十二條的規定申請開辦專利代理業務：（一）至少有三名合夥人持有專利（代理）師資格證；（二）該三名合夥人符合本條例第十八條規定的條件，且沒有本條例第十九條規定的情形。律師事務所經批准開辦專利代理業務的，依照本條例關於專利代理機構的規定進行管理。
[28] 2013年條例草案第53條：律師事務所開辦專利代理業務的管理辦法，由國務院專利行政部門商司法行政部門另行制定。
[29] 2018年代理條第第30條：律師事務所可以依據《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律、行政法規開展與專利有關的業務，但從事代理專利申請、宣告專利權無效業務應當遵守本條例規定，具體辦法由國務院專利行政部門商國務院司法行政部門另行制定。
[30] 2011年條例草案第5條：中華全國專利代理師協會是社會團體法人，是專利代理行業的自律性組織。國務院專利行政部門依法對中華全國專利代理師協會進行監督、指導。
中華全國專利代理師協會章程由全國會員代表大會制定，報國務院專利行政部門備案。
中華全國專利代理師協會依法擬定專利代理行業自律規範，報國務院專利行政部門批准後施行。
專利代理師和專利代理機構應當加入中華全國專利代理師協會。
[31] 2013年條例草案第5條：中華全國專利代理師協會是社會團體法人，是專利代理行業的自律性組織。國務院專利行政部門依法對中華全國專利代理師協會進行監督、指導。
中華全國專利代理師協會章程由全國會員代表大會制定，報國務院專利行政部門備案。
中華全國專利代理師協會制定的專利代理行業自律規範不得與有關法律、行政法規、規章相牴觸。
[32] 2018年代理條例第6條：專利代理機構和專利代理師可以依法成立和參加專利代理行業組織。
專利代理行業組織應當制定專利代理行業自律規範。專利代理行業自律規範不得與法律、行政法規相牴觸。
國務院專利行政部門依法對專利代理行業組織進行監督、指導。（稿件來源於網絡 ）
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