法律的現代性劇場：哈特與富勒的論戰
強世功 著
法律出版社
導讀
《法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰》一書聚焦那場影響深遠的論戰，用法律社會學的思路理解自然法。我期待對道德和方法的討論能夠加深我們對法律的合宜理解，也提醒我們面對當今中國的社會變遷和法制建設時已有的思想基石。
法律，一項目的的事業
一
思考方法與背景
本書作者開篇便指出，當我們談論和思考法律與道德的理論問題時，當我們面對哈特與富勒關於法律與道德關係的論戰時，我們首先面臨的是一個方法問題。作者指出，法律與道德問題之所以成為法理學關注的焦點，與其說是源於現實生活的困境，不如說是由於學科內部自身的邏輯，由於學科劃分所形成的問題意識以及這種問題意識所強化的問題邏輯。
實證主義法學的興起是理論方法的產物，但它所解決的問題卻不僅是一個理論自身內部的問題，也不僅是一個法律教育的問題，更是法律在現代社會中所面臨的困境問題。在民族國家興起的時代，如何處理12世紀以來的法律與道德的關係問題？如何處理流行的超越於國家之上的自然法和傳統中形成的習慣法與新型的主權國家所構成的關係問題？這兩個背景問題是要我們在回應整個論辯過程中，要時刻謹慎的。
二
法律與道德的關係：兩個聲音
坦率地承認，在總體的閱讀和思考之後，我更多站在哈特的觀點這一邊。我也更多地從兩位辯者提出的觀點本身，結合自己的想法，去組織我在閱讀本書中產生的想法和收穫，以及其中我當前的立場和質疑。首先，我追隨哈特的思維腳步，整理自己在其中看到的啟發之處；繼而我總結富勒的回應，並結合先前哈特的觀點進行個人評析。
在法理學的框架裡討論法律和道德的關係，毋寧說是通過對道德的討論怎樣能夠加深我們對法律的合宜的理解。
1、哈特：實證主義與法律和道德的分離
首先，我們看到哈特堅定地認為，一個明智的裁決是不應當機械地做出的，而必須依據目的、效果和政策，儘管它並不是必然依據我們所謂的道德原則。這也是他思想的核心之處，本文接下來會分步驟進行論析。
功利主義強調實然法和應然法的區分，哈特論及美國學者對實然法和應然法的區分時提出了批評。 哈特舉了一個例子，面對“車輛不能進入公園”這樣的規則，我們如何決定輪滑鞋和飛機能不能進入公園？這時，我們長久依賴的邏輯上的演繹推理開始變得侷促起來，因為它本身不能回答其中蘊藏著的根本性的問題。這個問題實際上涉及到什麼可以被稱為“車輛”，以及如何決定一個不在明顯、清晰、確定、共識的意義上屬於或者不屬於“車輛”的事物是否屬於“車輛”。
哈特進而指出我們的常用詞彙的確定的意義中心及其可爭議的“陰影地帶”（penumbra）的問題。這時，邏輯本身已經不能充分且讓人信服地回答這個問題了。如果關於“陰影問題”的法律辯論和判決是理性的和正當的，那麼這種理性和正當性一定不是完全地來自於它和法律前提的邏輯關係。
那麼，使這些決定正當和合理的究竟是什麼？
哈特指出一個危險的陷阱，即在回答“法律應當是什麼”時，認為這一定是一個道德判斷。“法律和道德必然存在交叉”這個話題再次被聚焦。哈特繼而強調司法程序中處理“陰影問題”這一點。陰影問題不能被忽略，程序不應被視作絕對一致的演繹推理。功利主義的區分為什麼是誤導的？哈特援引奧斯丁指出語言的模糊性和開放性，及其在這個基礎上談論“法官造法”的問題：法官造法是不可避免的，不宜在判案過程中對過去案件的真實或想象的類推過於依賴而束住自己的手腳。
法官成為自動售貨機無疑是法官的角色的錯誤，過於依賴邏輯會走向一個困境。因為邏輯本身不能對條文規定解釋；在紛雜的現實中，司法裁決的一個核心問題——如何對具體的情形進行分類，是邏輯所不能回答的。
在之前談論法律應當是什麼的基礎上，哈特進一步指出，司法裁決要成為理性的，不僅要必須依據法律應當是什麼這樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標、社會政策和法律的目的，它們本身就應該視作法律的一部分。適當地在廣義上理解“法律”，比功利主義對法律的理解更具啟發性。與其說當規則無法決定案件時法官必須立法並做出創造性選擇，不如說引導法官作出選擇的社會政策正等待著法官去發現。
功利主義強調的實然法和應然法的區分，在於強調具有確定意義的硬核在某種關鍵意義上是法律，即使其含義是有邊界的，那也必須首先有分界線；否則，規則控制著法院裁決的觀念將會毫無意義。
接下來，我想談論哈特對法律與道德區分的另外一個批評的回應：這個批評不是以細緻推理為基礎對功利主義的區分進行知識上的反對，而是基於人們的刻骨銘心的慘痛經歷導致的情感訴求。
人類“將自己的同類投入地獄”的特定歷史使得德國思想家深刻反思這一點，拉德布魯赫便是其一。拉德布魯赫曾是“實證主義”學說的跟隨者，但在納粹獨裁統治之後，他放棄了自己本來的信仰。他認為實證主義推進了納粹恐怖統治。進而，他後來認為人道主義的基本原則是是法律不可或缺的部分，每個法律人都應當強烈譴責那些踐踏基本道德原則的法律，因為這樣的法律根本不具有法律的特徵。
哈特從法律制度的角度回應其中包含的問題。他指出法律、道德標準和正義原則之間的聯繫是必然的而非隨意的。法律制度中有某些規則是必然的，這些規則涉及到人類本身和人類社會的根本性的、不會喪失或者徹底變成對立面的特徵，而這些關鍵問題和道德是一致的。但是，不能將此稱作自然的必然性。另一方面，如果賦予法律制度最低限度的意義，那麼它必須包含普遍規則，相同情況相同對待的原則則是其應有內容——而這一點也是正義概念的必要要素。因此，存在著某物，它防止我們將規則視作與道德原則完全無聯繫。
最後，在對富勒的觀點的評價的結尾，哈特指出了一個極具提醒性的事實：無論在何處，我們都生活在不確定性之中，我們必須在這種不確定性之間做出選擇；
現存的法律只是對我們的選擇施加限制，其本身並不是選擇。2、富勒：實證主義與忠於法律
在富勒對哈特進行回應的文章中，有個頗具貫穿性的提法：忠於法律。當然，這一點不是獨屬於他一個人的熱情，但是，很明顯，兩人用各自的方式在思維層次上實踐“忠於法律”。
富勒首先回應了哈特對混淆“是什麼”和“應當是什麼”之間的反對。在分析兩個陣營的爭論的窘境後，富勒指出，需要承認，法律實證主義對“法律實際上是什麼”的定義不是對一些經驗材料的簡單反映，而是指出人類努力的方向。
對於哈特認為的告密者案所體現的困境，即犧牲對法律忠誠的理想以便支持更為基本的目標這一點，富勒的回應是，先要去看納粹統治下的“法律”本身意味著什麼。他指出，如果要忠於法律，就要弄清楚當時在政府總體架構中賦予司法什麼樣的地位，也要明確對方陣營在對主權權利所作的憲法限制上的分歧意味著什麼。
我認為，在這一點上，富勒所提出的觀點和攻擊本身並沒有讓讀者明確地知道為什麼他能夠得出之後的結論：富勒轉向他在文章開始就提出的“忠於法律”這一點，並指出奧斯丁和邊沁兩位在上述問題上的分歧不能夠給予指導良知的標準；因為對法律的定義不同於道德，實證主義學派的教導就沒有什麼用處。我不能贊成富勒的這一觀點，也不能被他構建的觀點支撐說服。
接下來，富勒開始討論道德的定義。富勒指出哈特在論及道德時，沒有區分其中包含的內容的淵源、具體主張、內在價值等，而是將眾多內容混雜地歸納在“應當是什麼”這些法律之外的觀念；他以此批評哈特談論陰影問題時所具有的合理性。
在論及法律秩序的道德基礎上，富勒指出哈特沒有論及使法律成為可能的基本規則的性質，接下來便去攻擊哈特與奧斯丁和邊沁相關的兩個主張，法律的命令理論以及對法律和道德分離的堅持。
繼而，富勒開始談論實現忠於法律的理想。他提出在一個剛剛經歷過動盪的國家制定憲法的假想情景，批判了沒有被普遍認同的目標寫入憲法可能隱藏將來無法忠於法律的危險；但我看來，富勒的論點不具有說服力，因為他沒有從根本上和可操作的層次上談論忠於法律如何在紛雜的現實中具體地成為可能。
在論到法律自身的道德性時，富勒提到秩序中可能包含的可以被稱為道德因素的東西。但在這一點上，要記住的是哈特從來沒有說法律和道德的區分是社會的或者闡釋的，哈特不是否認法律和道德在現實中存在相互影響。因此，就本文而言，富勒所說的法律所包含的秩序所隱含的道德性，並沒有從根本上撼動哈特的言論的基礎和合理性。
富勒認為實證主義哲學不能實現自己的追求。他舉了一個有豐富的商事事務經驗的初審法官的例子，又處於一個漠視商業習慣的最高院之下，這個最高院的許多商事相關決定毫無道理。這時，哈特所主張的觀點並不具有益處。相似地，對內核和陰影區的區分，對法官也是沒有助益的。這個觀點我不能贊同。首先，雖然初審法官的例子讓我們容易有種認同富勒的觀點的衝動，但我們要認識到的是，一種更有效的支持或反對，都需要考慮法律制度的整體，以及我們在何層面上贊同或反對，尤其是要區分智識上和作為個體的法律實踐上這兩個層次。其次，我們看到在對哈特所說的法律與道德區分的理解上，富勒的觀點是需要澄清的。堅持法律與道德區分的法學家從來不會否認在歷史上道德對法律的影響。霍姆斯也說，“法律是人類道德的外部積澱物”。哈特是在“社會的、闡釋的”意義上承認法律與道德的相關性，而在“邏輯的、假設的”意義上堅持法律與道德分離。
富勒更像是法律社會學家。“當哈特採取分析的方法，將法律看作是一種社會規則的時候，富勒則直接訴諸經驗、訴諸人類活動的行為本身，將法律看作是一個人們不斷努力實現某種價值的過程，是一個不同的法律主體參與到不同的法律制度中實現某個目的的行動過程。”作者指出的這點，對於理解兩人的觀點具有很重要的點醒意義，因為這讓我們看到，兩者的爭論，一定程度上並沒有精準地針鋒相對。
三
告密者困境
現在，我想回到告密者案去討論兩個學者體現出來的思想的碰撞。我將從承認“惡法亦法”本身的價值和抵制惡法的空間上談論。
1、承認“惡法亦法”的倫理美德
哈特指出，面對告密者困境，除了訴諸自然法之外，還有必須面對的選擇：要麼免除對該女子的懲罰——人們可能認為這樣做是件壞事；要麼懲罰該女子——這時人們必須面對適用溯及既往的法律的事實。如果運用“不道德的東西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法”這一原則的話，其弊害在於，它將會掩蓋我們所面對的問題的本質，認為所有我們珍視的價值最終將在單一體系中融洽相處，且任何一種價值不會因調和另一種價值而被犧牲或損傷。而哈特已經鮮明地指出，並不存在一個絕對永恆的道德原則，只有各種道德之間的衝突。
在哈特看來，這不僅堅持了法律實證主義理論的立場，具有知識上的價值，而且還涉及道德問題，具有道德上的價值，即坦率和強有力的道德批判。訴諸自然法的主張來處理告密者問題，實際上掩蓋了告密者問題中所隱含的倫理困境：我們必須在兩種惡或者兩種善之間進行選擇，要麼縱容告密者這種不人道的行為，要麼採取違背基本法律原則的溯及既往的法律，也就是某種意義上的惡法，來懲罰這種行為。
法律實證主義不是訴諸深奧哲學問題來解釋法律與道德衝突問題，而是以可操作的方式教導人們如何不服從在道德上惡的法律，它既肯定了法律本身的存在，都是由鼓勵從道德的立場來抵制這樣的法律，從而兼顧了道德和法律，而不是如同拉德布魯赫和富勒的自然法那樣，用道德直接否定法律本身。
2、抵抗惡法的倫理空間
我們如何面對惡法？這是接下來的部分試圖回答的問題。
首先，當我們面對道德上認為屬於“惡”的而在實踐中依然有效的法律的時候，我們要坦率地承認我們在忠於法律與捍衛道德之間面臨的道德困境。我們還要認識到，當我們依據道德義務或者我們自己對法律的理解對法律進行批評的時候，我們的視角實際上從法律領域轉移到了道德領域；從一個我們有待於認識的現象，轉移到了一個我們有待於政治決斷的行動。我們是像拉德布魯赫那樣通過主張惡法非法來回避掉這個問題，或者說以道德或政治革命的正當理由摧毀可能不符合這些道德的法律體制，還是在捍衛法制的基礎上面對惡法的困難和抉擇所需要的勇氣和智慧？
當我們說“惡法非法”的時候，這種法律僅僅在理論上或者說僅僅在主張這種理論的人們的內心中不是法律，而不是說它們在實踐中不具有法律的效力，從而不需要遵守。拉氏將惡法看作非法，實際上體現了對其中提出的問題的逃避。如果我們訴諸我們的道德信念來反對法律的時候，我們如何使自己反對惡法的行動區別於一個罪犯或者暴徒對法律的不遵守和破壞？
相比之下，哈特的態度無疑是一種更具現實性。如何在現實生活中反對惡法，而不是僅僅在思想的境界中反對惡法；如何把惡法作為法律而加以認真地對待，把它看作是有待於改進的法律，而不是認為惡法不是法律而公然地踐踏法律。
我們可以說，法律實證主義號召的是一種誠實的公民的態度認真對待法律，而不是一種機會主義的遊戲態度來破壞法律。正是這種不同的立場，使得我們將公民對法律的合法抵抗與罪犯對法律的公然破壞區分開來。不是以惡的德性來對抗惡的法律，而是以一個好公民的美德支撐我們如何面對一個不義的法律，這其中的倫理內涵值得我們深思。
在此，我們看到法律實證主義的態度如何呈現出成為常規政治下的公民美德的必要和可能。
四
富勒與哈特的爭辯：重思同與異
對於這場爭論，之前我比較多地意識到他們之間的分歧和差異，但是再次閱讀讓我看到，如果想要更深地理解他的思想，不僅要看到他們之間的分歧，還要看到他們所共處的歷史背景，共同面對的關於法律和道德問題，甚至是共同的熱情。
他們用不同的方式處理和回應極其相似的關心。雙方共同面對的一個問題在於：我們如何才能夠最好地定義並服務於忠於法律這個理想。
富勒強調目的。他並不否認法律是一套規則，只不過他認為單純地依賴科學的方法將法律規則從社會經驗生活抽象出來並不足以理解法律，而且對法律的理解是有害的。在富勒看來，如果我們不能理解法律規則所要實現的目的，就無法理解法律規則本身，因為法律制度絕對不是一個赤裸裸的客觀事實，而是一個有目的的事業。法哲學的功能可以設想為試圖為人類在法律方面的努力提供可以獲得利益並令人滿意的方向。
在哈特看來，分析法學是一種類似於科學的真理性的追求，是通過概念的分析來加深對社會現象的認識和理解。我們看到哈特冷靜的分析下的充滿關懷的心，以及細膩的思考。
五
歷史性與時代性
之前對於富勒和哈特的辯論的理解很侷限於當時的歷史時代和事件本身，但是這本書的閱讀讓我更多地思考今天我們為什麼需要繼續思考這場論辯，以及如何將其與中國的新現實結合起來。
法律與道德的關係的問題，不僅是在那一場二戰後審判中有突出的意義。直至今天，我們也難以迴避兩者關係的強弱的權衡；而這場具有標記意義的辯論，給我們帶來許多可以站在其上思考的基石和線索。
哈特強調法律實證主義的法律與道德的分離，難道不是為了避免以道德的名義強迫法律執行某種道德而形成暴虐？當我們面對評價法律之有效性的道德原則、規則和標準時，我們一方面要道德或者倫理本身有自己的開放結構，另一方面要面對道德在人類知識和經驗中的地位或者道德與其他人類知識和經驗關係上的分歧。道德，是構成宇宙結構的不可改變的原則，還是對變化中的人類的態度、選擇、要求和情感的表達？
在此，哈特提出的一個重要問題：我們所說的道德究竟是普遍性的、永恆不變的構成宇宙結構的原則，還是一種反映特定時代、特定群體的、地方性的價值追求？所以，哈特認為，儘管法律和道德之間具有關係，但是法律和道德之間沒有“必然”的關係。
哈特同意“弱勢”的法律與道德結合論，主張法律實際上反映了道德的內容，但是，法律即使不符合道德也是法律。哈特並不是在一般意義上反對“強勢”的法律與道德結合論，問題關鍵在於我們能否找到普遍的道德原則，如果我們能夠找到這樣的原則，那麼法律要服從這些原則。在這個意義上，哈特提出了著名的“最低限度的自然法”，通過“最低限度的自然法”來支撐整個實在法的規則體系。
當我們再去思考現在中國乃至世界面臨的許多爭論的聲音，例如，人權的保護與國家的主權，同性戀婚姻的合法化，宗教自由中的踐行自由（freedom of practice）和他人的權利的衝突，等等，我們要回答的，豈不也涉及到法律與道德關係問題，法律的正當性問題，甚至法律與政治的關係問題呢？
段雪俠
復旦大學法學院2015級本科生。
喜對話，好閒讀，常寫作，愛方塊字，沉迷想象。
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