“Think not that thy word and thine alone must be right.”
（切莫認為只有自己才是對的）
——索福克勒斯
摘要
本文討論了不同時代的憲政與文化歧異性間的關係。第一部分著重論述現代憲政主義對於文化歧異性的攻擊，以及文化歧異性在其攻擊下的窘迫境地；第二部分論述文化歧異性存在的必然性和必要性；第三部分則論述在當代憲政主義中，為文化歧異性發聲的“愛與正義的代言人”所應具備的條件，並給出了當代社會中“代言人”之最佳人選；結語將現代憲政主義與當代憲政主義進行了對比，並得出承認文化歧異性的當代憲政主義是維繫憲政結合體更好的選擇。
關鍵詞
文化歧異性；現代憲政主義；法律多元論；當代憲政主義；愛與正義的代言人；法官
安提戈涅的輓歌
一致性帝國中“愛與正義的代言人”身在何方？
一
現代憲政主義對於文化歧異性的攻擊
人們總喜歡評價他人，作出價值判斷並試圖說服他人。然而，個人觀點不一定能得到他人的認同，這時他便需要尋找一種普遍正確的觀念來印證他的見解。在古代，這一普遍正確的觀念主要來自於當地的傳統與習慣。
十四世紀的文藝復興讓歐洲人重新認識了“人”，十五世紀末開始的地理大發現將分散的世界連為一體，十六世紀的宗教改革極大地撼動了歐洲神權政治的基礎，十七、八世紀的工業革命則極大解放了歐洲的生產力。與此相對應，殖民掠奪者需要給自己血與火的罪行披上文明的罩紗，統治者需要讓人民承認自己世俗權力的正當性，資產階級需要保留自己的既得利益。想要“說服”世界接受這些新需求，他們需要用新的理論學說來向舊的體制開炮，重新構建一套新的價值體系。這套價值體系早在笛卡爾的《方法論》中便可窺見其蹤跡，被霍布斯之《利維坦》系統論述，經普芬道夫、洛克、康德、盧梭等人的承襲與發展終於日臻完善，最後被冠以“現代憲政主義”之名。
那麼現代憲政主義是如何擊破舊有體制的城牆，以現代憲法佔據古憲法的領地的呢？
在現代憲政主義的話語體系下，古憲法中互相矛盾衝突的裁量權和權威是戰亂的根源，並且根據“不斷進步”的歷史觀來摒棄古憲法以及限制憲法對於風俗的承認。[1]
在歷數了古憲法的不足與過時觀念後，現代憲政主義者開始構建現代憲法存在的根基。如1789年的《人權宣言》，其以人民主權理論為核心，不考慮構成人民特性的傳統習慣，僅根據主權意志的行動與人民的理性能力，在“無知之幕”的遮蔽下重新建造一個統一的政治社會。[2]在這平等的社群之中，人人都向往某個隱藏的共善，[3]它被一組現代歐洲制度澄清後，便以文字的形式成為了民主政治的支柱，而現代憲法也在那個奠基時刻而最終成立。
現代憲法是光榮的。它適合以歐洲的憲政民族國家為代表的現代社會文明，宣稱人人平等，提倡民主共和，且以其一致性的特點再恰當不過地確認了一國國民對於民族國家的單一認同。《聯邦黨人文集》用了整整八十五篇來論述一致性帝國的優越，而如今美利堅合眾國的國力繁盛似乎又在佐證立憲國父們的深謀遠慮。
然而現代憲法又是可恥的。“無知之幕”遮蔽的不僅是人民的前見，更是具體特定環境所產生的多樣性。它從人民的理性抽象出了一個“理性人”，將他的需求列在“寫滿人民權利的那張紙”上，然後再將這個“理性人”“克隆”回原先數量的人民，擬製出了一個超越現實的理想狀態。在這個狀態下，產生了一次“全體”的同意，[4]同意的原初約定具有普遍效力，一旦成立便永遠有效。
隨著一致性帝國的強盛，歐洲憲政國家自視為啟蒙的導師，以一種文化帝國主義的思維，口說著人格改造的理論，身負教導低等民族的使命，通過世界範圍的戰爭與貿易的渠道去傳播現代憲政主義以摧殘其他文化。
文化歧異性猶如捍衛風俗習慣而堅持埋葬哥哥的安提戈涅一般，被手握權力、依據創制法行事的克瑞翁處以死刑。然而，當克瑞翁的妻子也在責備丈夫後選擇自殺時，克瑞翁也認識到自己已釀成悲劇。現代社會中的人民無法忽視因歷史的連續性依然存在於生活中並起作用之特定具體之風俗習慣，開始意識到福柯口中那“理想對於現實的敲詐”，具有高度個人意識之人民開始反省批判割斷歷史與忽略現實的憲法，重新關注起在一致性帝國猛烈攻擊下“一息尚存”的文化歧異性。
安提戈涅準備埋葬死去的波呂尼刻斯
https://kostasvakouftsis.blogspot.com/2014/03/blog-post_29.html
二
多樣性存在之必然與必要
多樣性存在之必然
在《論法的精神》中，孟德斯鳩曾從法與氣候、土壤、民族精神和風俗習慣、貿易、貨幣、人口、宗教的關係上來論述法律多元主義，其主張法律不僅應同已建立的政體的性質和原則有關，且應適應不同的社會和自然現象，這是早期的法律多元思想。
系統的法律多元理論於西方殖民時期形成。洛克認為個體“根本如同一張白紙”，“在使用與練習”中，“可隨人高興，形塑成任何模樣”。[6]歐洲殖民者以文化相對論為指引，試圖通過法律移植對原住民進行人格改造。然而在移植過程中，西方文明社會的憲政法律卻屢遭“本土法”的抵抗，不依靠武力根本難以實施。殖民者終於無法忽視風俗習慣的作用，將“本土法”植於國家法之下，逐漸形成了二者並行的法律多元現象，而這一現象被認為是源於文化的多元。
20世紀末，在後現代主義思潮的卷攜之下，“文化多元主義”在西方興起，其不僅主張世界上的各種民族及其生活方式和文化都有其存在價值，也將目光投回歐洲社會，主張應當同樣認真對待那些不具有“正常”公民[7]資格，從而被排斥、邊緣化、被迫沉默或被同化的群體。[8]因文化多元是所有社會普遍存在的現象，故西方社會同那些非西方社會一樣也存在著法律多元。
1973年，格爾茲的《文化的闡釋》出版，此時距笛卡爾[9]在《方法論》中論述全盤系統化之徹底改革已過336年，距約翰·洛克在《政府論》中主張君主立憲制已過284年，距法國《人權宣言》宣告“天賦人權”已過184年。現代憲政主義一致性最初倡導者們的後裔在後現代主義思潮的反思中，意識到多樣性存在的必然，並開始重新認識文化歧異性。現代憲政主義開始挖掘“被當代社會遺忘的憲法”，用寬泛化的語言承認和適應文化歧異性，並在這一過程中最終演進成了我們當代人所處的“當代憲政主義”。
多樣性存在之必要
我們為何要談論多樣性？為何在制定國家法時同時考慮不成文的習慣法？為何要聆聽少數人的聲音，難道大多數人的利益應該優先於少數人的利益考慮不是所謂的天經地義的事情麼？
對於多樣性的存續，光以歷史證明其必然，然後用“存在即合理”的邏輯能讓絕大多數人閉嘴，但難以讓其從心底裡承認並尊重它，故此時便應論述多樣性之價值。
在當今實用主思想盛行的情況下，如果單純地依靠人文主義精神上的憐憫情懷去關照文化之多樣性，那在憐憫賴以生存的物質富足的土壤一旦被風蝕之時，人們便會陷入混亂的“自然狀態”，為了那最高的利益——“穩定”而盲目堆砌“一致性的高牆”，將變化莫測的風俗習慣和社會中少數人的利益拒之門外。不將文化多樣性對於維繫人類現實延續生存之意義論述，恐怕功利主義者是無法接受多樣性與少數應與一致性與多數置於同一重要位置考慮的結論的。
1、國家法與傳統
文化人類學家羅傑·Ｍ·基辛認為，“文化的歧異多端是一項極其重要的人類資源。一旦去除了文化的差異，出現了一個一致的世界文化——雖然若干政治整合的問題得以解決——就可能會剝奪了人類一切智慧和理想的源泉，以及充滿分歧與選擇的各種可能性。演化性適應的重要秘訣之一就是多樣性。”[10]
上世紀末香港迴歸，小平同志提出的“一國兩制”功不可沒。而這個連撒切爾夫人為之驚歎的“富有想象力”的政治構想，正是源於與西方現代憲政主義相歧異的中國古代政治。
鄧小平和撒切爾夫人“談笑風生”
http://www.dooo.cc/2014/09/31820.shtml
清朝統治者利用富有彈性的政教制度，在清王朝的中央集權之下，採取因地制宜地個別統治地政策：“以八旗制度統治滿洲，以盟旗制度轄蒙族，以行省制度治漢人，以伯克制度治回疆，以政教制度馭藏番，以土司制度或部落制度轄西南苗夷，以及以宗主制度對番邦。”[11]
中華民族不可分割，國家主權與領土完整不可分割，單一制國家中央與地方之間是領導與被領導、授權與被授權的政治關係，這些都是中國作為一個現代憲政主義國家統一性所不可或缺的前提。[12]然而根據“一國兩制”的規劃，香港的自治權力遠大於美國聯邦州的權力，可能倒更接近於《詹姆斯灣與魁北克協議》這當代條約憲法中原住民種族之於加拿大政府的權力。[13]
以現代憲政主義的目光來看，這種設計毫無疑問是“富有想象力”的。正是汲取了傳統的經驗，中國才成功地從一度淪為西方半殖民地的陰影中徹底走了出來。而當初談判時若是按照西方文明社會的套路出牌，則香港之迴歸怕是遙遙無期了。
2、多數與少數
一部憲法，應是所有公民在公私兩個領域之中得以享有個人自由與尊嚴的基礎。
美國聯邦最高法院的金斯伯格大法官曾說過：“憲法史上最重要的篇章講述的是那些曾經被遺忘或被排斥的人們重新獲得憲法權利與保護的故事。”
西方現代文明中的典型公民形象為身體健康、遵循傳統兩性關係的白人男子，且種族和宗教信仰必須為其所處政治社會中的主流。然而，能符合這所有條件的公民卻成了少數。一個公民往往會因此其不符合眾多條件中的一項而被剝奪某些權利並因此遭受不公的對待。這不公對公民的消極影響是如此之大，以至於其連其他權利也無法正常行使。所以，公民為了使其免受因先天原因而帶來的歧視，往往願意將自己在其他方面的權利讓渡一部分給在那方面因先天原因而受到歧視的人們，以換取當自己遭受不公時被讓渡權利的權利。
這種例子真是屢見不鮮了。
一個年輕的白人男子，他幾乎符合西方憲政中完美公民的全部條件。他生於倫敦，家中有三位成員曾入選英國皇家學院。他4歲能閱讀，16歲便能理解相對論，23歲時發表的論文讓其直接從大學生變成劍橋國王學院研究員。他熱愛跑步，體能堪比奧林匹克運動員。他幫助英美聯軍破譯了德軍密碼enigma，扭轉了大西洋戰場的戰局，獲得大英帝國勳章。他是計算機之父阿蘭·圖靈，一名同性戀者，42歲時因不堪英政府的“化學閹割”治療（治療之目的毫無疑問是為了將圖靈“轉化”為“正常公民”），吃下沾有氰化物的蘋果而亡。
參加跑步比賽的阿蘭·圖靈
http://www.cite-sciences.fr/fr/au-programme/lieux-ressources/bibliotheque/chercher-trouver/sinspirer/dossiers/alan-turing/
當婦女和少數族裔想與圖靈結成戰線，願意為同性戀權益的合法化投上一票時，他會拒絕為婦女和少數族裔的投票權利吶喊嗎？但凡是個有點腦子的同性戀者都不會因為自己的投票權在投票基數增多的情況下影響的些許降低，而選擇犧牲自己人生幸福的可能性。政治自由、婚姻家庭、宗教信仰、工作待遇、社會福利，這些或許都只是社會生活的一個方面，但於其中任何一個方面遭到歧視與不公的對待，都足以毀掉一個人追求幸福的權利。
三
愛與正義之代言人身在何方？
在引入“愛與正義的代言人”前，簡單介紹一下我們如今所處的“當代憲政主義”是有必要的。
“當代憲法”是一種跨越文化藩籬的對話。對話之中，文化背景不同的公民們遵循著相互承認（mutual）、同意（consent）與延續（continuity）三項常規進行長期協商，試圖對憲政結合體的方式達成協議。
在《論足以中心主義：回覆克里福德·格爾茲》一文中，理查德·羅蒂將自由民主體制區分為“愛之代言人”與“正義之代言人”。前者指的是珍視歧異性的行家，他們能夠注意到未被社會給予足夠重視的“被遺忘的社會成員候選者”；後者則是“普遍性”價值之鐵衛，經前者的引介，上述人民得以受到社會注視，和所有人一樣，獲得正義的對待。筆者認為這兩種職責應當歸屬於同一類人，這類人既具備前者之“明察之目”，願意向社會成員候選者揮灑“憐憫之淚”；也具備後者的“睿智”與“權力”，能夠以承認政治的觀點將弱勢群體的權利鐫刻在憲法普遍性價值的石碑之上。由此可見，“愛與正義的代言人”必須具備如下條件：
理解。他必須瞭解社會候選者，要麼經常與其接觸，要麼其本身就是其中一員（“愛與正義的代言人”當然不排斥社會候選者為自己代言，但其若不具備以下條件，便不是代言人的最佳人選）；
不變的關切。若代言人不是社會候選者種的一員，那他必須要對社會候選者報以恆久的同情，具有高尚的道德；
理智。他必須足夠睿智、具有遠見、且富同理心，這是他能正確為之代言的前提；
持久的影響力。他的代言是有力的，且能持久地保障社會候選者之權利。
其實，一個最合適的人選於第二部分論述“多數與少數”之時便已出現，她便是金斯伯格大法官。在當代憲政主義下，美國法院的法官們（尤其是主張變革的民主自由黨）最適合“愛與正義之代言人”這一角色。
金斯伯格於1993年6月14日正式接受比爾克林頓總統的提名。
https://en.wikipedia.org/wiki/Ruth_Bader_Ginsburg
美國法官都具有哪些特點，這些特點又是如何助其成為社會成員候選者之代言人的？
1、法官在未聽取當事人陳述前，不得作出對其不利的判斷。若一個案件的裁判涉及到文化歧異性，那麼法官就必須聆聽社會成員候選者的意見，其要直接接觸當事人，在充分了解各方訴求和案件事實的基礎上解釋法律，才能對案件作出客觀公正的判斷，這也是直接言辭原則對於所有法系法官的必然要求。
較之立法之宏觀概括而言，司法則更注重具體個案之特殊事實。作為正義的最後一道防線，司法應看見當事人，並聆聽他們的不同意見，這使得它的靈魂——法官理所當然地具備了“愛與正義的代言人”之第一項條件。
2、普通法系下，法官是職業化的（professional），而非大陸法系下職業制（career）的產物。他們不屬於公務員體系，在成為法官前需要長時間[14]的法律從業，然後再經政治任命進入司法系統。[15]法官任期終身，這使得他能相對獨立地履行司法系統賦予他的職責。法官的數量稀少，社會地位較高，往往德高望重，受人尊敬，是英國人口中的“My Lord”，是美國人口中的“Your Honor”，是普通法系下不少以法律為志業的法律從業者眼中最為光榮的職業終點。
為何法官要關切文化歧異性並對社會候選者們產生同情？
在第二部分論述文化歧異性之必要性時，筆者是以簡單的實用主義者，即當代社會一般大眾的角度出發，試圖說服大多數人。然而，法官不能僅限於用大眾的標準去衡量他們。他們得是道德高尚的人，罷免他們的唯一理由是“行為不正當”。[16]他們同時也是遠視的人，其目光透過經驗與理性來洞察案件種的利益糾紛，要在個案正義與社會實效間進行權衡和考量。所以法官不僅能理解文化歧異性實用主義的價值，更能理解少數存在之尊嚴，欣賞多樣性之美，感悟歧異性之啟迪，將目光放在它的必然性以及對於人類社會之恆久意義上。
然而，法官終究是凡人，若他本身並非社會成員候選者之少數，在利害關係衝突時，如何能將這份熱忱與憐憫持之以恆呢？
物質富足土壤之上滋生的憐憫是上天賜予文明最好的禮物，很難想象一個人能在飯都吃不飽的情況下能長期扮演一個慈悲的角色。所幸，司法獨立下，普通法系法官在這方面的憂慮較之大陸法系法官要少得多。他們無任期現任，且薪水固定。這使得他們能夠最大限度地屏蔽“法庭外的噪音”，更加專注地聆聽當事人的聲音。那“噪音”往往來自於公權力的政治干涉或者沸騰的民意，前者是一切人都畏懼的“利維坦”，而後者則是多數人的暴政，兩者對於法庭的每一步入侵都是文化歧異性得到法律承認前進道路上的後退。
至此，普通法院的法官形象已經是一個能夠看見文化歧異性且且能不變地關切它的感性之人了，他還需要什麼呢？答案是理性。
系統的法科教育、知識面的寬廣和經驗的豐富塑造了普通法系下的法官的理性，而這理性正是其自由裁量權較大的正當性基礎。他們對於具體案件在無類似判例的情況下，不機械地適用法條，而是以自由心證而作出更加符合實際情況的判決。而這種針對不同情況而作出靈活處理的嫻熟手法，是一個23歲從法律本科畢業通過司法考試和公務員考試後便直接進入法院工作的助理審判員所不可企及的。
3、何為上帝？全知全能。認識能力與實踐能力的不匹配，乃是人類不自由的根本原因。一個人若只是看到生活中的眾多不公，他會感到難過；若他知道如何去改變這一切卻沒有實踐之力量，他便會感到不自由從而憤慨。故為了保護社會成員候選者們，“愛與正義的代言人”需要一把“利劍”來改變現狀，並用一面“堅盾”使得已改變的現狀除非受到互相承認之原則的拘束外，不會被任意更改。
那把“利劍”便是獨立的司法權，而“堅盾”則是普通法系下遵循判例的原則。
“利劍”為何不是立法權？因為如果由多數人選出的代表真正代表選民的利益，其代表的便一定是多數人的利益，而非少數人。若多數人選出的代表具有遠見，提出了維護少數人之利益之議案，要麼是因其背叛了選民，代表行為也因民主的喪失而失去了正當性；要麼是因為這種少數人利益已經被多數人所能普遍接受，那麼此種利益便也無需通過“愛與正義的代言人”竭力為之代言，因為多數的聲音往往振聾發聵！在當代憲政國家內多樣性之窘境，在於那些還未被多數人接受之文化歧異性，“愛與正義的代言人”為之發聲的乃是它們。
法官享有司法權力，尤其在普通法系國家，法官可以解釋憲法和進行司法審查。
正如黑爾所說，“人類事物的根本處境與病患受病痛折磨時的處境並無不同，病患的體質可能極為多樣不一，雖受同樣的疾痛折磨，但某人的良藥可能是他人的致命毒藥。”[17]
法律具有抽象性和穩定性，而現實生活確是豐富的和不斷變化的，故法律必須得通過解釋才能適用。法官為法律的適用者，故法官為法律的當然解釋者，承擔將“當代憲政主義”寬泛語言結合具體情況解釋成適用於具體個案規則的職能。
而普通法系下法官通過對憲法的解釋，宣佈違反憲法的法律無效，以司法審查明確對文化歧異性的保護，並因普通法系遵循先例的原則，以“類似案件，相同處理”的方法延續其保護的效力。例如，雖然今年臺灣公投中關於主張同性戀婚姻合法的幾個議案都未通過，但這依然不妨礙去年臺灣最高法院大法官釋憲[18]的效力。
四
結語
若“現代憲政主義”是無視或直接消滅文化歧異性，試圖給現實戴上“沉重的鎖軛”；那“當代憲政主義”就是承認其存在，並以其包容與開發的態度去對待它。過於強調一致性的“現代憲政主義”卻往往遭到“現實的背叛”，從而使國家產生分裂；而“當代憲政主義”對於文化歧異性的承認卻將社會不同成員編織成一床百家被，遠非霍布斯所言那“搖搖欲墜的高塔”。
“一個在公共生活中承認文化歧異性的憲政結合體，它的至善當然是這種能在公民之間產生能夠領悟文化歧異性之價值的態度。”[19]公民們不同文化之間的相互承認孕育出公民的忠誠與統一。首先，當公民們能在憲政結合體的形成與統治過程中有參與發言的機會；其次，當公民們看到了他們本身的文化在所處的社會的各種基本制度中獲得了公開的認可，將會對這樣的憲政結合體產生歸屬感，並且認同它。
在其他三大歷史文明古國都被淹沒在了歷史長河中時，中國卻因其文化的包容性而存續至今，並沿用著古典中國（country）的概念和國際主義而形成廣泛的統一戰線，最終將實現中華民族的偉大復興。
自由女神像的根基可能屹立於聯邦的一致性，但貫穿美利堅合眾國短短二百多年曆史的三個重大社會問題[20]卻無時不在提醒著今日的執政者，這個帝國（empire）的興盛可能恰恰來自於其不被民族國家（state）視野下的“現代憲政主義”所侷限，一直在暗度陳倉地對文化歧異性予以包容。
註釋
[1] 安提戈涅為古希臘三大悲劇作家之一的索福克勒斯在同名劇作中的主人公，其抗議克瑞翁對於創制律法權威的主張，認為憲法應當承認由家族、祭祀、喪葬禮俗形成的一套不成文習俗。
[2] （加拿大）詹姆斯·塔利：《陌生的多樣性：歧異時代的憲政主義》，黃俊龍譯，上海譯文出版社2005年版，第68頁。
[3] （加拿大）詹姆斯·塔利，見前注2 ，第64頁。
[4] （加拿大）詹姆斯·塔利，見前注2 ，第65頁。
[5] （法）盧梭：《社會契約論》，第一卷，商務印書館譯，商務印書館1983年版，第15頁。
[6] （加拿大）詹姆斯·塔利，見前注2 ，第91頁。
[7] 身體健康、遵循傳統兩性關係的白人男子。
[8]黑人、原住民、婦女、移民、少數族裔、殘疾人、宗教少數、同性戀者等。
[9] 笛卡爾被認為時推動現代憲政主義古典版本之歷史改革與理性化過程的奠基者。
[10] （美）羅傑·M·基辛：《當代文化人類學概要》，北晨譯，浙江人民出版社1986年版，第283頁。
[11] 蕭金松：《清代駐藏大臣》，臺北唐山出版社1996年版，第 6—7頁。
[12] 強世功：“‘一國兩制’的歷史源流——香江邊上的思考之七”，載《讀書》，新知三聯書店2006年版，第4-6頁。
[13] 克里族、納斯卡皮族與伊努伊特族國家與加拿大政府的意識形態也不相同。
[14] 十多年，甚至更長，所以普通法系下法官的年齡一般都比較大，且在各個領域都積累了一定的經驗和充分的瞭解，此亦為其自由裁量權大於大陸法系法官的原因之一。
[15] （美）理查德·A·波斯納：《法官如何思考》，朱蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第6-7頁。
[16] （美）漢密爾頓傑伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務印書館1995年版，第197頁。
[17] Matthew Hale，Reflections By the Lrd. Chiefe Justice Hale on Mr.Hobbes His Dialogue of the Lawe，in W. S. Holdsworth，A History of English Law，7 vols.（Boston：Little Brown，1924）,vol，V，500-18,501-6.
[18] 釋字第748號文決定“相同性別二人之婚姻自由，與異性性傾曏者間並無二致，均應受憲法第22條婚姻自由之保障”。
[19] （加拿大）詹姆斯·塔利，見前注2 ，第184頁。
[20] 種族、宗教、同性戀。
王衝
復旦大學法律碩士（非法學）18級學生
王二中是一名中二青年，有激情也不乏理性，熱愛文學與音樂，辯論與運動。
（圖片於其參觀五四憲法紀念館時拍攝）
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