偷換商家收款二維碼的行為定性
裁判要旨
行為人偷換商家收款二維碼，獲取顧客意圖支付給商家的錢款，作為被害人的商家確實因行為人的虛構事實行為產生了認識錯誤，但其受騙後指示顧客掃碼付款的行為，缺乏將財物處分給行為人的意思，不能認定為詐騙罪中的處分行為，故行為人的行為不構成詐騙罪，而應構成盜竊罪。
案號 一審：（2018）滬0116刑初357號
案 情
公訴機關：上海市金山區人民檢察院。
被告人：倪建飛。
法院審理查明，2017年11月至12月期間，被告人倪建飛將事先準備的微信二維碼偷貼於商家用於收款的微信二維碼上，從而獲取顧客通過微信掃描支付給商家的錢款，共計985元。
1、2017年11月20日11時許，倪建飛至上海市浦東新區三林鎮中林街33弄某彩票店內，將事先準備好的二維碼張貼在該店用於收款的微信二維碼上，後獲取顧客張某支付的90元彩票費。
2、2017年12月16日晚，倪建飛至上海市浦東新區城南路640號五金店內，將事先準備好的二維碼張貼在該店用於收款的微信二維碼上，後獲取顧客鄧某支付的570元貨款。
3、2017年12月21日14時許，倪建飛至上海市金山區板橋西路510號潮汕麵館內，將事先準備好的二維碼張貼在該店用於收款的微信二維碼上，後獲取顧客於某支付的45元面錢。
4、2017年12月21日15時許，倪建飛至上海市金山區蒙山路1085號手機維修店內，將事先準備好的二維碼張貼在該店用於收款的微信二維碼上，後獲取丁某支付的280元維修費。
2018年1月25日，被告人倪建飛被公安機關抓獲，到案後如實供述了上述事實。案發後，被告人倪建飛通過家屬已賠償上述各被害人相關經濟損失，並均已取得各被害人諒解。
審 判
上海市金山區人民法院審理認為，被告人倪建飛以非法佔有為目的，多次竊取他人財物，其行為已構成盜竊罪。倪建飛到案後如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。倪建飛積極退賠被害人損失並獲得諒解，可酌情從輕處罰。據此，以盜竊罪判處被告人倪建飛拘役4個月，並處罰金1000元。
一審宣判後，被告人未提出上訴，檢察院亦未抗訴，判決已生效。
評 析
本案中，對被告人倪建飛偷換商家收款二維碼行為的定性，存在兩種不同的意見。一種意見認為，被告人倪建飛系多次盜竊，構成盜竊罪；另一種意見認為，被告人倪建飛的行為系詐騙性質，因數額沒有達到入罪標準，應作無罪處理。兩種定性意見內部又存在不同的定性理由。
持盜竊罪意見者，第一種理由認為，被告人倪建飛屬於盜竊罪的間接正犯，顧客系被其利用的犯罪工具，其通過利用顧客的付款行為竊取了商家的財物。第二種理由認為，被告人倪建飛秘密調換二維碼的行為是關鍵行為，相當於偷換商家收銀箱，其沒有對商家和顧客實施虛構事實、隱瞞真相的行為，不能認定商家或顧客主觀上受騙。其與商家或顧客沒有任何聯絡，包括當面及隔空的電信網絡接觸，除了換二維碼以外，其對商家及顧客的付款沒有任何明示或暗示。商家讓顧客掃碼支付，是商家沒有發現二維碼被調包，非主觀上自願向倪建飛或倪建飛的二維碼交付財物。顧客基於商家的指令，當面向商家提供的二維碼轉賬付款，其結果由商家承擔，不存在顧客受倪建飛欺騙的情形。顧客不是受騙者，也不是受害者；商家是受害者，但不是受騙者。倪建飛的行為應認定盜竊罪。
持詐騙罪意見者，第一種理由認為，被告人的行為屬於三角詐騙，其通過偷換二維碼的手段虛構事實，既欺騙了商家，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入認識錯誤，以為該二維碼就是商家的收款二維碼，顧客據此作出處分財物的行為，商家因此遭受財物損失。第二種理由認為，被告人的行為屬於一般詐騙，其通過偷換二維碼的手段虛構事實，既欺騙了商家，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入認識錯誤，以為該二維碼就是商家的收款二維碼，商家據此指示顧客掃二維碼付款，並因此遭受了財產損失，故被告人的行為應構成詐騙罪。
偷換商家收款二維碼案是新型支付方式下產生的一類案件，全國範圍內已發生多起，定性爭議較大，其複雜之處在於涉及被告人、顧客和商家三方關係。目前，較容易達成一致的觀點是此類案件中的被害人應是商家。對於本案，筆者傾向於認定盜竊罪，但認為上述理由均有不足之處。
針對應定盜竊罪觀點的第一種理由，即被告人屬於盜竊罪的間接正犯的理由，需要明確的是，盜竊罪的間接正犯中被利用作為盜竊工具者，應是將被害人的財物轉移佔有行為的直接實行者。但此類案件中的顧客並沒有對商家的財物實施轉移佔有的行為，因為商家自始至終根本就沒有佔有過該筆錢款，當然也就不存在顧客轉移商家佔有的錢款的問題。所以，本案屬於盜竊罪的間接正犯的理由不能成立。
針對應定盜竊罪觀點的第二種理由，其否定商家和顧客受騙，令人難以接受。筆者認為，被告人秘密調換收款二維碼本身也是一種虛構事實的行為，商家和顧客因此都陷入認識錯誤，誤認為該二維碼就是商家的收款二維碼，商家和顧客實際上都已經受騙。被告人和商家以及顧客沒有任何聯絡，並不能成為否定商家和顧客受騙的理由。例如，行為人設置一個假的募捐網站，用“釣魚”方式騙取他人捐款，行為人與被害人之間也完全可以沒有任何聯絡，但似乎很難說這些網上捐款者沒有受騙。至於說商家主觀上並非自願向被告人交付財物，而是沒有認識到二維碼被調包，這樣的論述其實也並不妥當。因為這相當於說被告人實施調包二維碼的虛構事實行為，商家因此陷入認識錯誤，進而主觀上非自願地向被告人交付財物。按照以上論述，被告人的行為已經符合詐騙罪的基本構造，即行為人實施欺詐行為→被害人產生錯誤認識→被害人基於錯誤認識處分財物→行為人取得財物→被害人受到財產損害。筆者認為，實際上該案中商家缺乏處分財物的意思，並不存在向被告人交付財物的處分行為，所以也就根本不存在主觀上是否自願交付財物的問題。此外，該理由最大的問題還在於被告人盜竊的究竟是誰的財物？根據該理由，商家是受害者，被告人盜竊的應當是商家的財物。但盜竊本質上是一種將被害人佔有的財物轉移佔有的行為，商家在此類案件中對於錢款自始至終不曾佔有，所以也不存在被轉移佔有的可能。這個問題實際上是持盜竊罪觀點者繞不開的一個關鍵問題。
針對應認定系三角詐騙的理由，筆者認為，三角詐騙有其構成特徵，三角詐騙中的受騙者和財物的處分者應是同一的。但在偷換商家收款二維碼案中，顧客雖然受騙，但其並不具有處分作為被害人的商家財物的權限，其交付錢款的行為只是向商家履行債務的行為，不能視為詐騙罪中的處分財物行為。故認定系三角詐騙的理由也不妥當。
針對應認定一般詐騙的理由，筆者認為，該理由系站在處分意思不要說的立場上而作出，商家因受騙而陷入認識錯誤，將被告人的收款二維碼當成自己的收款二維碼後，指示顧客掃碼付款的行為，主觀上是為了實現自己的債權，並沒有將自己享有的對顧客的債權轉移給被告人的處分意思。筆者認為，處分意思不要說並不符合理論邏輯，司法實踐中，應當堅持處分意思必要說。站在處分意思必要說的立場上，本案中，在作為被害人的商家不存在處分意思的情況下，應當認為其沒有處分行為，故被告人的行為不符合詐騙罪的基本構造，即使其獲取財物數額達到詐騙罪的入罪數額標準，也不能認定構成詐騙罪。
綜上，筆者認為法院以盜竊罪對被告人定罪處罰是正確的。因為被告人獲取財物的關鍵在於秘密調換商家收款二維碼的行為。該行為可視為一種盜竊行為，盜竊的對象是商家對顧客享有的債權，其秘密竊取債權後通過顧客的支付行為獲取了財物。
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