檢察日報：改革開放40年 聽老立法專家講述立法故事

檢察日報：改革開放40年 聽老立法專家講述立法故事

改革開放40年，全國人大常委會立法工作成就卓著，不少鮮為人知的往事蘊含其中。12月7日，四位資深立法者接受媒體採訪，分享難忘片段——我們親歷立法的幾件事

97刑法取消了三個“口袋罪”

1979年制定的刑法，是“文革”結束後製定的第一批法律，也是新中國第一部刑法。現正在編纂審議民法典，其實在1979年刑法基礎上修訂的1997年刑法，已是第一部法典，現代刑法典。

1997年1月6日至9日，王漢斌和任建新、羅幹同志一起召集中央政法委、最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部、國務院法制辦、軍委法制局，全國人大內司委、法律委和全國人大常委會法工委等有關部門負責同志參加，連續開了4天會，對修訂草案一條一條過，當然，主要精力是放在草案中事關重大、特別是有爭議的問題上，充分討論，確定修改方案。

關於刑法基本原則的重大修改。一是罪刑法定原則。1979年刑法沒有明確規定，但不是說不要這個原則。刑法執行十幾年，理論和實踐都得到充分發展，已經具備修改的條件，這是

關於刑法分則的重大修改。一是把反革命罪一章改為危害國家安全罪。二是對三個“口袋罪”的修改。1979年制定刑法時，對投機倒把罪、流氓罪、翫忽職守罪規定比較原則，實踐中稱為“口袋罪”，什麼都可以往裡裝。改革開放前是計劃經濟，為保持經濟穩定，商品計劃調撥，老百姓異地運輸、買賣商品賺差價，就被說成是投機倒把，做生意一不小心就是投機倒把，對搞活經濟是一個束縛，不符合改革開放的需要。還有的“小混混”偷西瓜，定盜竊罪不好定，就定流氓罪，判刑就可以判得很重。翫忽職守罪也規定得很籠統，具體指什麼情況不明確，實踐中對相同情況，有的定了罪，有的沒定罪。推進依法治國，實行罪刑法定，這些情況都要改變。當時工商部門的同志堅持不能改投機倒把罪，工商部門負責查處投機倒把，習慣了，每次討論都有不同意見，我們堅持從罪刑法定原則考慮，對犯罪行為法律必須明確規定清楚，不是說過去按投機倒把罪、流氓罪、翫忽職守罪處理的都不行，有些行為是必須用刑法處理的，如製造銷售偽劣商品的，簽訂虛假合同搞詐騙的，強制猥褻婦女侮辱婦女的等等，需要判處刑罰的，必須動用刑法打擊，但在法律上要把具體行為規定出來，一看就知道什麼事不能做，後來對這些必須用刑法打擊的，都在法律上具體規定出來了，不再籠統規定一個罪名，究竟是指什麼可以隨意解釋。

爭議“港監能不能當被告”

1983年3月2日，海上交通安全法草案由國務院提請五屆全國人大常委會第二十六次會議審議。草案中有一條規定：當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書的行政處罰不服的，可以向上一級主管機關申請複議。這一條沒有規定當事人可以向法院起訴。在審議過程中，不少常委會委員對這一條規定提出意見，建議修改為當事人不服行政處罰的，可以向法院起訴。

3月4日，楊尚昆主持召開座談會，就這個問題聽取意見。參加座談會的幾位常委會委員和法律專家一致的意見是，應當規定當事人有權向法院起訴，草案否定當事人向法院起訴的權利，不符合許多國家的通行做法。交通部堅持草案規定，認為實施行政處罰的是中華人民共和國港監，它是代表國家行使職權的，不應成為被告。

次日上午，彭真召開會議，再次就這個問題進行商議。習仲勳、彭衝、廖承志、楊尚昆和交通部部長、副部長參加會議。在這樣一個有五位副委員長(其中四位又是中央政治局委員)參加的高層會議上，交通部仍然堅持草案規定。交通部部長說，港監履行職務，頭上戴的是國徽，把它告上法庭，就是把中華人民共和國告上法庭，這怎麼行？！這時，彭真很嚴肅地讓顧昂然念前面講的憲法有關規定。彭真說：海員、特別是當上大副、船長，要熬多年才能取得執業證書，你處罰錯了，吊銷他的執業證書，等於砸了人家的飯碗，還不許人家告到法院，討個公道？交通部仍然不服。交通部副部長說，他在海上跑了多年，當過大副、船長，美國、日本對這種行政處罰都是不能告到法院的。這次會議還是沒有達成共識。走出會場時，習仲勳感嘆說：“都念憲法了，還不服，這事兒真難啊！”

會後，王漢斌立即佈置法工委研究室查美國、日本的有關法律規定。法工委加夜班寫了兩份材料，證明那位副部長講得不對。日本有一部海難審判法，美國有一個“海商法案例”第283例《1974年美國聯邦法院判決大衛·蘇利亞諾控告美國海岸警衛隊隊長案》，都很明確：無論美國，還是日本，當事人對海事當局作出的行政處罰不服的，都是有權向法院起訴的。

為了解決問題，王漢斌給國務院副總理萬里寫了報告，彙報常委會審議海上交通安全法草案的情況，並附上有關資料。這份報告先報習仲勳，他批了一個“好”字，然後批給萬里。萬里專門讓國務院研究室主任馬洪來了解情況。他回去向萬里彙報後，萬里就把報告批給了交通部，讓他們不要再爭了。

這場爭議還引出了一項全國人大常委會審議法律案程序的變革——由“一審制”改為“二審制”，實質是全國人大及其常委會行使國家權力的一項制度創新。3月5日，委員長會議經討論並向常委會全體會議報告，決定今後全國人大常委會審議法律草案，一般採取如下程序：第一次常委會會議先聽取法律草案的說明，進行初審，不作表決；在下次或者以後的常委會會議上對該法律草案進行審議後，再付諸表決。

海上交通安全法草案按照新的二審程序，經過半年研究修改，於1983年9月2日通過。規定：“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由主管機關申請人民法院強制執行。”

親歷香港基本法第二次釋法

在特區出現紛爭時，全國人大常委會的“釋法”能發揮重要作用。我親歷的第二次釋法，是在2004年4月，這是對香港特別行政區基本法附件1第7條、附件2第3條進行解釋，是關於行政長官產生辦法的修改程序，立法會產生辦法的修改程序。

當時的背景是，2003年7月1日上午，溫家寶總理在香港簽署了更緊密經貿安排協議，下午香港爆發了號稱50萬人大遊行。這個大遊行的起因是特區按照基本法的規定要制定一個國家安全法，我們實行“一國兩制”，大陸刑法不在香港實施，基本法23條規定，香港特區應自行立法禁止七種行為維護國家安全，這個法律草案已經提交到立法會。這時候反對派出來煽動，說這個法律如果通過了，香港的民主、自由、人權、法制，蕩然無存。實際上，更大背景是1997年的亞洲金融危機使得香港人的資產都縮水了，大家很多怨氣，藉著反對23條立法，什麼怨氣都上街了。特區政府被迫擱置23條立法。

問題嚴重性在於2003年下半年，反對派覺得23條擋住了，成功了，乘勝追擊，提出要求2007年、2008年雙普選，長官要普選、立法會要普選，天天遊行示威，形成了一股很強大的勢力，對香港穩定造成了非常大的衝擊。

他們的要求不符合基本法規定。香港基本法正文裡規定了行政長官最終要普選產生，立法會最終要普選產生。具體產生辦法在附件1和附件2。附件1第7條、附件2第3條規定，2007年以後如需修改，需經立法會三分之二多數通過，行政長官同意，長官產生辦法報全國人大常委會批准，立法會產生辦法是報備案。香港反對派搶奪基本法的話語權，把這個規定解釋成特區政治發展的啟動權在特區，立法會在特區、長官也在特區，中央最後才有角色，前面沒有中央的事兒。這樣把兩個產生辦法修改的啟動權、主導權就弄到反對派的手裡。

通過全國人大常委會的釋法，把“如需修改”的啟動權，即誰認為需要修改解釋明確了，是中央認為需要修改。因為單一制下，地方的政治體制是中央決定的，它的修改也必須由中央決定。最後把“如需修改”解釋成，第一步行政長官向全國人大常委會提出報告，第二步由人大常委會決定改還是不改，如果同意修改，第三步才到特區立法會三分之二多數通過，第四步行政長官同意，第五步報人大常委會批准或者備案。這一解釋就把亂糟糟的聲音壓下去了。

全國人大常委會作了解釋，這就是最高權威的解釋。當時我到香港去召開座談會，反對派說當年誰誰怎麼講的，改不改是特區的事，不是中央的。我說不管誰講的，人大常委會現在作了解釋，這就是最終的最權威的解釋。這樣就使得香港的政制發展問題進入了基本法規定的軌道，平息了社會的紛爭。

這個解釋的意義在哪裡？它不僅僅是管一次的，而是管長遠的。因為基本法的解釋和基本法條文具有同等法律效力。它是基本法條文的延伸，香港政制發展，五年搞一次，這個“五部曲”的規矩立下來了，今後每次政改都要按此程序進行，這樣中央對香港的政制發展自始至終都掌握了主導權。

搞不搞專利法曾有很大爭論

商標法的制定相對容易一點，這個法的主要爭論是規定企業自願註冊還是強制註冊。專利法制定起來就相對難一點。我們公有制計劃經濟要不要搞專利？整個社會，包括黨內都有爭論。專利是什麼意思？一個新的發明創造，它用公開來換取該技術的獨佔使用權。我是公開了，但只可以我用。你要用我的，要經過我點頭同意，還要按約定給我專利使用費。

中國要不要搞這個法，當時有大爭論。現在回顧專利法的制定，邁過了三個門檻。一個門檻，中國要不要實行專利制度。工業主管部門，國家經委的一部分同志反對制定這個法。他有沒有道理，有。不立專利法也有好處，第一用外國技術不花錢，拿來就可以仿製。第二可以“一家花錢引進，百家使用”。我記得經委有一位同志寫了很長的論證文章，立論就是不搞專利法。另一部分科技界的同志，還有一部分科技主管部門堅持要搞專利法，以武衡同志為代表。他當過國家科委主任。爭論的結果，中央和國務院領導傾向於要搞專利法，從發展來看應該有這個法律制度。先是由胡啟立同志提出來要搞這個法，哪怕有一個試行草案也好。最後是彭真同志和小平同志商量，召開了委員長會，最後商量的意思是還要搞專利法，提出：專利法主要是對外，對內也要有相應的規定，同時也要有利於推廣先進技術，當然也不能吃大鍋飯。這樣專利法就被列入議程。

第二個門檻是搞幾種專利。專利、實用新型、外觀設計，是搞一種還是搞三種？專利局傾向於搞三種。別的同志傾向於搞一種，頂多兩種。搞一種的同志的理由是隻搞發明專利，發明才重要。你三個都搞，大的抓不住，小的特別繁瑣，可能效果不好。有人說加上一個實用新型，實用新型是“小發明”，說日本就靠實用新型發展起來的。最後爭論的結果，國務院還是比較開放，搞三種專利。所以最初的專利法草案是三種專利，提到常委會來了。

第三個門檻很有意思，經過全國人大常委會會議審議，專利法作了幾個大的修改，最後涉及到專利法的條文結構行不行。我記得1984年農曆年三十的前一天下午，法律委員會在小甘肅廳開會，過了春節專利法草案就要提交全國人代會表決了。有人說我們的專利法在結構上是抄的臺灣專利法。什麼意思呢？它把專利分三章寫，發明、實用新型、外觀設計，把發明從申請到批准到異議程序、無效程序、專利的實施以及強制許可都寫完了。第二章、第三章用了很多準用條款。準用條款二三十條。有人就講這個是臺灣的寫法，提出要修改這個結構。也有人不傾向改，認為這個結構沒有實質性偏差；還考慮離開會表決時間很短，怕改不好出差錯。那時候法律委員會主任是彭衝副委員長兼任，彭衝重視這個事兒，說我們還是要改一改，讓這個法既好看，又好用。後來還是決定改，楊景宇和我商量了一個新路子，當時沒有電腦，採取了一個笨辦法，一條一條地把條文剪出來，重新組合，把三種專利合併在一起寫，屬共同性的規定不重複寫，區別性的規定分開寫。感到這樣調整，條目清楚，又減少了十幾個條文。春節3天假期就幹這個活兒，等我拿出新稿子來，景宇同志和宋汝芬同志覺得可以，後來法律委員會也接受了這個方案。當年秋天陪顧明見了世界知識產權總幹事鮑格胥，他說中文真奇妙，用六十幾個條文把三個專利說清楚了。這個法律實施的第一天，國內外申請就達3455件。鮑格胥說，這個數字打破了專利史上的絕對紀錄。專利法、商標法的制定，鼓勵了產品和技術創新，就把有計劃的商品經濟、市場競爭又推進了一步。

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