為規範建築工程施工發包與承包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建築市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益，住房城鄉建設部1月9日印發《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（簡稱《辦法》）。
《辦法》對判斷違法發包、轉包、掛靠、違法分包的方法進行了明確，並指出針對不同違法違規行為的處罰措施。《辦法》自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）同時廢止。
違法發包
《辦法》明確，違法發包是指建設單位將工程發包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行為。
存在下列情形之一的，屬於違法發包：
一是建設單位將工程發包給個人的；
二是建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位的；
三是依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發包的；
四是建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；
五是建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的。
轉包
《辦法》明確，轉包是指承包單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬於掛靠或者其他違法行為的除外：
一是承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
二是承包單位將其承包的全部工程肢解以後，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
三是施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；
四是合同約定由承包單位負責採購的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人採購、租賃，或施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；
五是專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
六是承包單位通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
七是專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
八是專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；
九是施工合同主體之間沒有工程款收付關係，或者承包單位收到款項後又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋並提供材料證明的。
其中，兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，並且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。
掛靠
《辦法》明確，掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。
存在下列情形之一的，屬於掛靠：
一是沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
二是有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
三是上述轉包情形中三~九項規定的情形，有證據證明屬於掛靠的。
違法分包
《辦法》明確，違法分包是指承包單位承包工程後違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
存在下列情形之一的，屬於違法分包：
一是承包單位將其承包的工程分包給個人的；
二是施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；
三是施工總承包單位將施工總承包合同範圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；
四是專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；
五是專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；
六是專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款和大中型施工機械設備、主要週轉材料費用的。
處罰措施
《辦法》指出，縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門對本行政區域內發現的違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進行調查，按照《辦法》進行認定，並依法予以行政處罰。具體分為7種情形：
一是對建設單位存在違法發包情形的處罰：
1.依據上述違法發包第（一）、（二）項規定認定的，依據《中華人民共和國建築法》第六十五條、《建設工程質量管理條例》第五十四條規定進行處罰；
2.依據上述違法發包第（三）項規定認定的，依據《中華人民共和國招標投標法》第四十九條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十四條規定進行處罰；
3.依據上述違法發包第（四）項規定認定的，依據《中華人民共和國招標投標法》第五十一條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十三條規定進行處罰。
4.依據上述違法發包第（五）項規定認定的，依據《中華人民共和國建築法》第六十五條、《建設工程質量管理條例》第五十五條規定進行處罰。
5.建設單位違法發包，拒不整改或者整改後仍達不到要求的，視為沒有依法確定施工企業，將其違法行為記入誠信檔案，實行聯合懲戒。對全部或部分使用國有資金的項目，同時將建設單位違法發包的行為告知其上級主管部門及紀檢監察部門，並建議對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應的行政處分。
二是對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《中華人民共和國建築法》第六十七條、《建設工程質量管理條例》第六十二條規定進行處罰。
三是對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據《中華人民共和國招標投標法》第五十四條、《中華人民共和國建築法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規定進行處罰。
四是對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據《中華人民共和國建築法》第六十六條、《建設工程質量管理條例》第六十一條規定進行處罰。
五是對建設單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據《建設工程質量管理條例》第七十三條、《中華人民共和國招標投標法》第四十九條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十四條規定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行處罰。
六是對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出藉資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，並對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改後仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。
對2年內發生2次及以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出藉資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應當依法按照情節嚴重情形給予處罰。
七是因違法發包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為導致發生質量安全事故的，應當依法按照情節嚴重情形給予處罰。
《辦法》還指出，任何單位和個人發現違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門進行舉報。接到舉報的住房和城鄉建設主管部門應當依法受理、調查、認定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應當及時將查處結果告知舉報人。
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