立法研究
人民法院在行政訴訟中對規範性文件合法性審查制度經歷了從依職權主動審查到依請求被動審查的演變。
小編經過實證研究發現，規範性文件附帶審查制度設計的缺陷有：可審查規範性文件概念模糊、缺失法院依職權審查的主動程序、沒有設置第三人啟動模式、提起審查時間限定不利於糾錯、被審查的規範性文件制定主體訴訟地位缺失、對審查結果不服的救濟途徑欠佳，等等。
小編認為，應當修改行政訴訟法，針對司法中發現的問題，通過立法來完善這一制度。
一、行政訴訟中規範性文件審查制度設立的意義
規範性文件合法是依法行政的前提和基礎。“規章以下的規範性文件”就是通常所說的“紅頭文件”。實踐中有些具體行政行為違法，是因為其依據的“紅頭文件”本身是違法的。
2000年實施的《立法法》對於地方政府的立法權限作了明確的規定，但實踐中，許多地方政府仍然習慣於超越職權頒佈實施一些與法不符且損害大眾利益的紅頭文件。
而人民法院在審理行政案件中，儘管發現了這些規章以外的規範性文件不合法，卻因為種種原因，仍將其作為認定具體行政行為合法的依據，因此造成社會不穩定。
二、對規範性文件審查的啟動制度從“主動”變為“被動”
（一）司法對規範性文件審查制度“由無到有”
1989年版《行政訴訟法》規定：人民法院審理行政案件，參照國務院部、委規章以及地方政府規章。在這一規定中，“規範性文件”並沒有相應的法律地位。
1999年最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條規定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規範性文件”。該司法解釋為“其他規範性文件”在司法審查中確立了法律地位。
此後，2004年最高人民法院《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》、2008年最高人民法院《關於當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》和2009年最高人民法院《關於裁判文書引用法律法規等規範性文件法律文書的規定》對這一問題都有述及。
（二）《行政訴訟法》大修司法審查由“主動變為被動”
2014年《行政訴訟法》大修，規範性文件審查制度發生根本性變化，人民法院對規範性文件合法性審查由主動變為被動，需要依據原告的“一併請求”，依職權主動審查的法條被刪除。顯然，附帶審查制度的這一變化實質是“不告不理”的私法領域訴訟原則的體現。
2015年4月22日公佈的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》也用兩個條款對其作出解釋，規定了附帶審查請求時限、裁判理由中闡明規範性文件的違法性以及處理建議的抄送機關等三個問題。
可是，對此外的其他問題，尤其是一些富有爭議但卻是使該制度得以有效、良好運行所不可或缺的關鍵問題，司法解釋卻迴避了。
三、規範性文件附帶審查制度的缺陷及其立法完善
行政訴訟中規範性文件審查制度存在缺陷，需要進一步深入研究，並進行立法完善，最主要的是針對司法實踐中的問題，汲取司法解釋的經驗和教訓，修改行政訴訟法。
（一）審查規範性文件對象過窄外延有矛盾：應拓展
依據《行政訴訟法》及其司法解釋，可以總結出不可訴的規範性文件，除了行政法規、規章外，還包括行政機關針對不特定對象發佈的能反覆適用的規範性文件，如具有普遍約束力的決定、命令。
言外之意，可訴的規範性文件應指針對特定對象發佈的不能反覆適用的規範性文件，但這樣的文件能不能稱其為“規範性文件”呢？尤其是可以一併審查的規範性文件不含規章的規定，與法理和其他法條有矛盾。
因為不論是新行政訴訟法，還是修改前的行政訴訟法，都明確規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。而“參照”的內涵，本身就含有合法性審查。
（二）缺失法院依職權司法審查的主動程序：應補充
1989年版《行政訴訟法》及其司法解釋都規定了法院依職權審查，沒有規定原告提請審查。但2014年版《行政訴訟法》及其司法解釋剛好相反，卻只規定了原告提起審查程序，而刪除了法院依職權審查程序。
鑑於行政訴訟法屬於公法範疇，其根本目的是監督行政行為，如果把監督的職責推給原告，其力度將大大減弱。
假設法官明明知道規範性文件違法，如果僅僅依賴於請求人的請求而審查，會出現法治的悖論。
所以，正確的做法是雙軌制，同時設置依申請審查制度和依職權審查制度，不讓違法的規範性文件大行其道。
（三）沒有設置第三人啟動審查程序的模式：應完善
原告有權提出附帶審查請求，當無異議，那麼第三人是否也有權提出呢？追加第三人參與訴訟，並非僅為調查案件事實，相反，也應當聽取其對案件相關法律問題包括規範性文件合法性的意見。
因為第三人通常與被訴行政行為具有法律上的利害關係或與案件處理結果有利害關係。第三人可對行政案件提出訴訟主張，因此，當然也可提出附帶審查的訴訟請求。
（四）提起審查程序的時間限定不利於糾錯：應刪除
新行政訴訟法規定當事人在提起行政訴訟的同時，可以申請對行政行為所依據的規範性文件進行一併審查。
新法司法解釋更進一步規定：公民、法人或者其他組織請求人民法院一併審查行政訴訟法第五十三條規定的規範性文件，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。
這就是說，即如果當事人不申請一併審查或者在司法解釋規定的期限後申請一併審查，人民法院不得對行政行為所依據的規範性文件展開合法性審查。
但是在實踐中，有的原告沒有聘請律師，或者聘請的律師沒有行政法專業素養，亦或者被告在做出行政行為時沒有明確依據相關規範性文件，在法庭辯論中提出或者在二審提出，如果以此時間為限，同樣起不到糾錯的審判職能。所以，應該取消這一時限規定。
（五）規範性文件制定主體的訴訟地位缺失：應追加
在作出行政行為的機關同時也是規範性文件的製作主體的情況下，被告能夠在法庭調查中對制定主體、制定依據等相關問題做出答辯。但更多的情況是規範性文件的制定主體並非做出行政行為的機關，若僅由被告對規範性文件的合法性作出陳述，不能達到良好的審查效果，也容易引發當事人對規範性文件合法性的進一步質疑。
另一方面，制定機關並非案件被告，其對規範性文件的制定所作陳述是否能夠作為法院進行認定和評價的證據，欠缺法律依據，這也是新行政訴訟法實施過程中面臨的一大問題。
並且，審查結果與其有利害關係。所以，制度設置上應當追加規範性文件的制定單位作為第三人，還應當設計制定單位拒絕說明或拒絕出庭要承擔的不利後果。
（六）對審查結果不服的司法救濟途徑缺失：應改進
《行訴解釋》只規定了法院內部監督，沒有規定外部監督。請求人、第三人的監督請求權和檢察院的監督權沒有列明。雖然說行政訴訟法在審判監督程序中對當事人的權利有規定，但在該單項審查監督權利設計時，明顯出現權利分配不對等。
因此，應當明確規定外部監督的相關事宜，拓寬救濟途徑，增強救濟制度的有效性。
（立法網新媒體中心 祁雪瑞、張書佔/文）
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