❖
廣州案例 ● 第三十七期
二胎時代大跨步來臨，
女性在職場面臨著
更大的壓力和挑戰，
很多懷孕女職工產假未休完
就去上班了。
那麼問題來了，
提前上班的員工提供了正常勞動，
生育津貼是否可以替代工資支付？
可不可以既拿生育津貼，
又拿上班工資？
請一起走進今天的廣州案例。
基本案情
李某麗於2014年2月7日入職廣州市白雲區某幼兒園，任職副園長，幼兒園為李某麗參加了社會保險。2015年8月12日，李某麗生育一小孩，後社會保險部門核定其產假天數113天，生育津貼12609.67元、分娩營養補助費1546.75元。李某麗休產假至2015年11月2日恢復上班。幼兒園在李某麗休產假期間支付了李某麗2015年8月至10月的工資11250元，又於2016年4月14日按照7250元/月的工資標準支付了李某麗2015年8月至10月的產假工資差額10500元。
雙方勞動關係於2016年8月底解除。李某麗認為，其應享受的產假天數為113天，幼兒園只向其計付了90天的產假待遇工資，幼兒園已支付的其餘工資是其應園方要求提前返回上班的應得勞動報酬，不應抵扣產假待遇工資，遂提起本案仲裁。仲裁裁決駁回李某麗的該項請求。
爭議焦點
職工產假期間上班能否同時主張生育津貼和勞動報酬。
裁判結果
一審法院判決：
❶ 幼兒園支付李某麗終止勞動合同的經濟補償金21076.26元；
❷ 幼兒園支付李某麗違約金7025.42元；
❸ 駁回李某麗的其他訴訟請求；
❹ 駁回幼兒園的訴訟請求。
雙方不服一審判決，向廣州市中級人民法院提起上訴。
廣州中院判決：
❶ 維持一審法院民事判決第一、二、四項。
❷ 變更一審法院民事判決第三項為：幼兒園向李某麗支付生育保險待遇差額6903元。
❸ 駁回李某麗的其他訴訟請求。
法官說法
主審法官 魏巍
廣州市中級人民法院
民事審判庭 四級高級法官
➣一審法院認為，關於生育保險待遇差額，《廣東省職工生育保險規定》第十七條規定：“職工已享受生育津貼的，視同用人單位已經支付相應數額的工資。生育津貼高於職工原工資標準的，用人單位應當將生育津貼餘額支付給職工；生育津貼低於職工原工資標準的，差額部分由用人單位補足。”
生育津貼與產假工資不可兼得。不論李某麗產假期間還是產後上班期間，幼兒園均已足額髮放了工資。至於李某麗放棄部分產假提前上班，則是其對享有的產假權利的自由支配，不能成為其獲得雙重待遇的理由，故對李某麗要求幼兒園支付剩餘保險待遇差額的訴訟請求，一審法院不予支持。
➣廣州市中級人民法院二審認為，關於李某麗能否主張未休產假期間的產假待遇問題。如同勞動者未休年休假上班可以請求用人單位支付年休假工資報酬一樣，女職工未休完產假提前上班，不應視為女職工已放棄產假的權利，並不能因此免除用人單位支付產假待遇的法定義務。李某麗未休完產假即上班，其上班期間所得工資是因提供勞動所得的勞動報酬，該勞動報酬與產假待遇屬不同性質，前者是基於勞動關係的勞動所得，後者是基於女職工生育保險法律關係的待遇，二者並不衝突，不構成重複獲利。原審判決以李某麗未休完產假提前上班屬於放棄部分產假為由駁回其該項訴訟請求不當，應予以糾正。
幼兒園應以113天的產假天數向李某麗補足產假待遇的差額。李某麗於2015年11月2日恢復上班，尚有應休產假未休，其上訴主張幼兒園向其支付尚未休假的23天產假待遇，事實依據充分，廣州中院予以支持。
未休滿產假的女職工是否能同時主張生育津貼和勞動報酬？
正常情況下，女職工生育休產假期間，如果公司繳納了生育保險，由生育保險基金向女職工支付生育津貼，企業不需要再支付女職工工資。可是，在當今競爭日趨激烈的職場，許多女職工未休滿產假就提前上班，這種情況下女職工能否同時主張生育津貼和勞動報酬？相關勞動立法對此沒有直接規定，存在法律漏洞，司法實踐處理意見不一。基於以下幾個方面的考慮，二審法院在法律適用上作出的價值選擇是，女職工可以主張雙重待遇。
❶ 首先，享受產假和生育津貼是女職工的法定權利。享受產假的權利，意味著女職工因生育可以休假無需上班；享受生育津貼的權利，意味著女職工沒有提供勞動也可以獲得生育津貼的收入。產假制度和生育津貼制度，一方面是保障女職工生育後休息康復的權益，另一方面則是保障女職工在因生育無法或不宜繼續工作的情況下可以獲得經濟保障。因此，是否上班並不影響女職工依法獲得生育津貼。
❷ 其次，取得勞動報酬是勞動者依法享有的基本勞動權利。我國《勞動法》第三條明確規定，勞動者享有取得勞動報酬的權利。據此，勞動者付出勞動，要求用人單位支付相應的勞動報酬，合法合理合情。無論女職工是被要求還是自願在沒有休完產假的情況下就返回用人單位上班，其提供了勞動，用人單位就應該支付勞動報酬。
❸ 再次，法無明文規定，不宜推定勞動者放棄本應享有的休息休假權利。休息休假也是《勞動法》明確規定勞動者享有的基本勞動權利。女職工沒有休完產假就返回單位上班，其從事的是用人單位安排的工作，在女職工沒有明確表示放棄休產假的情況下，推定女職工自願放棄了休產假的權利，缺乏合理而有說服力的依據。同時應考慮這種默示推定的負面效應。在勞動關係中，勞動者畢竟處於弱勢地位，如果允許這種默示推定，用人單位將有很多方法制造勞動者自願放棄休假權利的假象，不利於保障勞動者休息休假的權利。反之，否定這種默示推定的效力，則可激勵用人單位為勞動者休息休假創造條件，保障勞動者實現休息的權利。因此，我們認為，本案一審判決將李某麗提前上班視為放棄部分產假，依據不足，也不利於引導企業合法合理用工，故予以糾正。
❹ 最後，“舉輕以明重”。在無需上班也可獲得工資收入這一點上，產假和帶薪年休假是一樣的。帶薪年休假是為了保障所有勞動者的休息權利，女職工的產假是針對女職工生育後生理上休息康復及照顧嬰兒的社會需要，其迫切性和必要性應甚於普通的年休假。參照我國勞動法上的帶薪年休假制度，勞動者未休年休假上班可以請求用人單位支付成倍的工資。女職工在犧牲產假提前上班的情況下，要求用人單位在本應支付的產假待遇之外另行支付其上班的勞動報酬，自然是在情理之中。
女性在職場中與男性承受著同樣的工作責任及壓力，然而由於女性特殊的生理結構和擔負著生育的社會責任，嚴重地影響著女性職業生涯的持續性發展。女性就業歧視問題一直備受社會關注，二胎時代大跨步來臨，女性在職場面臨著更大的壓力與挑戰。女職工未休完產假提前上班是其敬業的表現，本案在缺乏明確法律規定的情況下，注重女職工基本勞動權利與生育權益的雙重保障，發揮司法裁判對社會價值的重要示範引領作用，弘揚愛崗敬業的社會主義傳統美德，引導企業規範用工，為推動實現女性就業實質平等貢獻司法力量，也有利於“全面二胎”政策的順利實施。
閱讀更多 廣州市中級人民法院 的文章
