在直播中翻唱歌曲是不少網絡主播的吸粉“利器”。
翻唱音樂作品的行為，並不總是能與《著作權法》扯上關係。譬如，某人在自家房間裡對著鏡頭哼唱《失戀陣線聯盟》自娛自樂就是美國帕特森教授和林德伯格編輯所闡述的個人使用行為。
當然，日常生活中的大部分類似行為則有可能屬於《著作權法》的規制範圍。譬如，某人對著鏡頭哼唱《失戀陣線聯盟》並同時用抖音、快手等短視頻應用程序進行網絡直播的行為就是如此。那麼，這種行為是否侵犯了著作權人的權利？侵犯了什麼權利呢？
某人對著鏡頭哼唱《失戀陣線聯盟》很明顯是一種表演行為。如果在個人私密空間或者家庭範圍之內，甚至在具有親戚或熟人關係的小圈子內，這種行為一般不構成侵犯著作權。只有當這種行為在不特定的公眾面前進行，構成《著作權法》意義上的“公開表演”時，它才有可能落入專有權利的控制範圍之內，存在侵權的可能。因為即便這種行為公開進行，但由於這種行為屬於“免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”的權利限制情形，構成著作權侵權的例外，法律給予了責任豁免。
對著鏡頭哼唱《失戀陣線聯盟》並藉助抖音等短視頻應用程序進行網絡直播的行為是一種“公開表演”。也許有人會質疑，這種行為是一種公開傳播而不是公開表演的行為。理由是這種行為並非我國《著作權法》第十條第九款所規定的“公開表演作品以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”界定的“表演權”所規制的行為，而是一種公開傳播行為。這種理由是否站得住腳呢？答案顯然是否定的。
在著作權國際立法體例上，有三種模式：一種是美國和法國模式，就是把複製、發行等有形利用方式之外的其他無形利用方式統一規定為“表演行為”（有一點需要指出的是，在美國網絡傳播視為“發行”）；另一種立法模式就是把美國和法國的“表演”統一規定為“傳播”，比較典型的立法例就是《世界知識產權組織版權條約》（1996年），其在第6條和第7條的發行權和出租權之後的第8條規定了“向公眾傳播的權利”；第三種模式是德國的做法，就是對“公開傳播權”予以分解，將“朗誦、表演和放映”“公開表演”以及“公開播放”分別獨立。而日本和韓國則有點區別，是把“公開播放”併入了“公開傳播權”，而德國卻將之獨立成一個單獨的權項。我國屬於第三種模式，就是分別規定了“表演權”“放映權”“廣播權”以及“信息網絡傳播權”，其中“廣播權”大抵相當於德國的“播放權”，而“信息網絡傳播權”則對應德國的“公開提供權”。
相應地，不同學者在教材的處理上也分別對應了上述三種立法體例。毫無疑問，美國學者一般就是按照複製等有形利用與公開表演等無形利用的體例來編排教材的，譬如艾布拉姆斯教授的經典著作《版權法》即如此；西班牙著名學者德利婭·利普希克的經典教材《著作權與鄰接權》則屬於第二種模式，就是用“公開傳播權”涵蓋各種無形利用方式；而德國著名學者雷炳德教授的《著作權法》明顯歸屬於第三種模式。因此，將同一種行為界定為“公開表演”或是“公開傳播”僅僅是一種立法體例和立法技術的選擇，沒有對錯之分，只有優劣之辨。換言之，表演本就是一種傳播，將其如何定位既是一種用語的選擇，也是一種立法技術上的考量，有時甚至僅僅是約定俗成的歷史慣例。
由此觀之，網絡直播翻唱音樂的行為到底落入哪一種權利範圍之內僅僅取決於各國《著作權法》的具體規定。由於這種行為仍然屬於傳統的單向傳播形式，即受眾必須在規定的時間收看這種表演，否則就錯失了欣賞機會。在我國現行《著作權法》框架下，它既不屬於“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”所界定的“廣播行為”，也不屬於“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”所界定的交互式的“信息網絡傳播行為”，那麼，這種行為如何定性呢？很顯然，這種行為屬於“用各種手段公開播送作品的表演”的範疇，屬於表演權控制的行為。
也許有人又要質疑，這種行為是“公開傳播”而不是“公開表演”。請注意，除了上文的理由之外，澳大利亞學者裡基森和美國學者金斯伯格合著的《國際版權與鄰接權》一書中說得很明確，要構成《伯爾尼公約》中的“表演”，並不需要表演必須是“現場的”。言外之意是，對現場觀眾之外遠距離的受眾播送“現場表演”仍有可能是“表演”。上述兩位專家還用語非常謹慎地指出，《伯爾尼公約》沒有對“公開”和“表演”進行定義，不過，這兩個術語結合起來可能暗示有公眾處於表演發生地的含義。對此，兩位專家也僅僅只是推測，並不能確定是公約的真正含義。
可見，將音樂翻唱的網絡同步直播定性為我國《著作權法》規定的“表演權”所控制的行為當無疑義。
（作者系中央民族大學法學院博士後）
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