深讀拉美丨巴西的法治反腐：《清白公司法》及其「寬恕協議」

在不長的時間內，巴西反腐敗就取得了明顯成效，《清白公司法》可謂功不可沒。2018年1月24日，巴西聯邦地區法院對前總統盧拉貪腐和洗錢案進行二審判決，最終盧拉被判有罪，刑期增加至十二年零一個月。圖為判決當日，盧拉在聖保羅與支持者會面。 東方IC 資料圖

自2014年以來，以“洗車行動”（Operation Car Wash）為代表的巴西大規模反腐行動打破了巴西社會根深蒂固的“反腐不上權貴”的政治潛規則。如果此前是“腐敗不罰”，現在則致力於“腐敗必罰”。

為反腐敗的穩健推進提供重要制度保障的，是巴西1988年憲法生效以來三十多年成效顯著的法治建設。其中，2013年制定的《清白公司法》及該法引入的一項重要創新“寬恕協議”成為巴西反腐過程中突破腐敗政商同盟的一件法律利器。(“清白公司法”，就葡萄牙文字面含義來說應譯為“反腐敗法”[Lei Anticorrupção]。但由於該法主要適用於賄賂政府公職人員的公司，且巴西的反腐敗法並非僅此一部法律，而是一個由多部法律組成的反腐敗法律體系，英文文獻大都使用“clean company act”這樣的表述。為避免以偏概全並造成混淆，本文采納英文文獻的稱呼。——作者注)

一、問題的引出

2018年7月9日，涉嫌以鉅額賄賂公職人員換取政府工程承包合同的巴西最大建築公司奧德布雷希特建築公司（Odebrecht S.A.）與巴西聯邦政府透明度、監督與控制部（以下簡稱聯邦透明監控部）、聯邦檢察院達成寬恕協議，以支付27億雷亞爾（巴西貨幣單位）行政罰款、配合相關部門調查、承諾不再進行類似違法行為等為條件，獲得了政府的寬大處理：該公司被允許繼續正常經營，有權參加未來的工程招標並獲取政府合同。

隨著對奧德布雷希特建築公司腐敗案調查的深入進行，來自巴西主要政黨的至少150位政界人士，包括前任和現任的一些州長、參眾議員和政府部長，甚至包括前總統盧拉（Luiz Inácio Lula da Silva），都被發現捲入該案，而受到貪腐、洗錢等多項刑事指控，有的已經身陷囹圄，乃至被剝奪了從政資格。在當下的巴西，奧德布萊希特建築公司腐敗案絕非個案，而以寬恕協議方式結案的案件也不在少數。截至2018年6月28日，巴西“洗車行動”委員會已經分別與相關公司達成了11項寬恕協議。

二、《清白公司法》的主要特點

《清白公司法》於2013年4月和7月分別由巴西國會眾參兩院通過，2014年1月經時任總統迪爾瑪•羅塞夫（Dilma Rousseff）簽署後生效。

該法的出臺具有複雜的國內外背景。簡單來說，主要有兩大力量最終推動這部拖延日久的法律破繭而出。其一，自2012年以來，巴西民眾對公職人員腐敗行為日益難以容忍，不少地方舉行了大規模的抗議活動。以巴西國家石油公司（Petrobras）腐敗案和奧德布雷希特建築公司腐敗案為代表，近年來層出不窮的貪腐醜聞存在一個共性，即政府公職人員收受公司的鉅額賄賂，為其獲取政府工程合同提供便利或施加影響力。其二，出臺這部法律也是巴西履行經濟合作與發展組織（OECD）《關於打擊國際商業交易中行賄外國公職人員行為的公約》規定的國際義務的要求。巴西聯邦政府早在2000年就批准了該公約，但十多年來未能充分履約，由此遭到了OECD的嚴厲批評。巴西聯邦政府破除國內重重阻力，出臺這部符合OECD要求的國內立法，也是為申請加入該組織展現積極姿態。

到目前為止，巴西已經初步形成了由聯邦立法、總統行政法令和聯邦檢察院決議組成的《清白公司法》法律規範體系。這部法律共分七章31條，主體部分由針對國內外公共行政的不法行為、行政責任、行政程序、寬恕協議、司法責任等章節組成。2015年3月18日，時任總統羅塞夫簽署第8420號總統行政法令，進一步補充完善了該法。2017年8月24日，負責為反腐敗調查進行協調和制定行為規則的聯邦檢察院第五審查委員會發布決議，在總結聯邦檢察官相關實踐經驗的基礎上，就《清白公司法》實施過程中寬恕協議的磋商和執行制定了指導性規則。

與巴西國內外相關法律相比，《清白公司法》具有若干鮮明的特點。

首先，主要適用於公司等法律實體，不適用於個人。

這是《清白公司法》在巴西現行反腐敗法律體系中的獨特之處。在已有專門法律針對公職人員濫用公權力的腐敗行為、損害公共資金或公共資產等行為進行規範的背景下，該法主要適用於以下三類主體。其一，巴西的商業組織，以公司為最常見的形式。只要是巴西的公司，無論其腐敗行為發生於巴西境內還是境外，都屬於該法的管轄範圍。其二，設在巴西的基金會和社會團體，比如著名智庫瓦加斯基金會（Fundação Getulio Vargas）。其三，非巴西公司在巴西境內設立的子公司、辦事處、分支機構或其他類型的代表機構，不論是依法設立還是臨時性機構。

當然，公司等法律實體承擔責任後，並不免除公司負責人、高管或非法行為實施者、共謀者或參與者等自然人的其他任何責任。根據巴西《刑法典》等法律法規，他們也將承擔相應的法律責任。

其次，《清白公司法》僅追究公司等法律實體的行政責任和民事責任，不追究其刑事責任。

這是它與美國《反海外腐敗法》的重要不同，後者還追究公司的刑事責任；也與我國《刑法》的規定不一致，我國《刑法》第393條規定了單位行賄罪。《清白公司法》的這一規定實際上是基於巴西現行憲法的規定和法律實施狀況而做出的。

巴西現行憲法僅規定了公司等法律實體在涉及環境犯罪方面的刑事責任。巴西憲法第225條第3款規定：“無論是個人還是法律實體，進行被視為對環境有害的行為或活動後，違反者除負責修復對環境所造成的破壞外，還應受到刑事和行政的處罰。”因此，《清白公司法》不追究公司等法律實體的刑事責任，體現了對巴西憲法秩序的遵從。

巴西立法者的這一規定也考慮到巴西當前司法實踐面臨的約束。長期以來，巴西的司法審判效率很低，特別是在刑事司法方面。僅追究公司的行政責任和民事責任，可以將公司賄賂等腐敗案件隔離於刑事司法體系之外。這有利於快速有效懲處與公司有關的腐敗案件，進而以這類腐敗案件獲得的材料和信息為突破口，將捲入其中的公職人員儘可能多地繩之以法，後者才是長期以來巴西反腐敗難啃的硬骨頭。從巴西國家石油公司腐敗案到奧德布雷希特建築公司腐敗案，再到由此形成的“洗車行動”，在不長的時間內，巴西反腐敗就取得了明顯成效，《清白公司法》的上述規定可謂功不可沒。

第三，《清白公司法》詳細規定了其所禁止的公司等法律實體針對巴西國內外公職人員實施的直接或間接不法行為。

因為，這些不法行為不僅侵害了國內外的公共資產，也違反了巴西的公共行政原則或做出的國際承諾。根據《清白公司法》第5條的規定，這些不法行為包括：直接或間接向公職人員或相關第三人承諾、提供或給予不正當的利益，資助、支付、贊助或以任何方式支持一個被禁止行為的實施，利用任何個人或法律實體以隱瞞或偽裝其真實利益或行為實施之受益人的身份。

對公司賄賂行為的重災區——政府公開招標——過程中的不法行為，《清白公司法》進行了詳細和全面的列舉：妨害或擾亂公開招標程序的競爭性；通過欺騙手段或以提供任何類型的利益來移除或試圖移除投標人；騙取公開招標或由此產生的合同；以欺詐或不規範方式設立一個法人實體參加公開招標或者訂立行政合同；以欺詐的方式，從與公共行政部門所簽訂合同的修改或延期中獲取不正當好處或利益；操縱與公共行政部門訂立合同的經濟和財務條款，或從中欺詐。

只要是巴西境內的公司等法律實體，不論實施上述違法行為針對的是巴西政府還是外國政府，不論其行為是發生於巴西國內還是其他國家，均在該法的管轄範圍之內。

第四，《清白公司法》採取多元執法主體的模式。

這是為了發動所有政府機構的力量來打擊這類針對公權力的腐敗行為，防止因某些特定主體的長期不作為而令該法變得中看不中用。

凡受公司賄賂等違法行為影響的政府機構，都可由執法機關啟動相關調查，對違法公司做出相關行政處罰並追究其民事責任。其中，兩大機構在像奧德布萊希特集團腐敗案這樣的公司腐敗案中發揮了關鍵作用。一個是聯邦總審計署（以及後來設立的聯邦透明監控部），另一個是聯邦檢察院。

聯邦總審計署主要追究的是行政責任。它是聯邦行政分支內部控制的核心機構，負責監督、管理和規範政府各部門的行為，包括預防腐敗。因為聯邦行政權力最容易受腐蝕，《清白公司法》第16條第10款專門規定，聯邦總審計署對聯邦行政機關範圍內的案件具有共有管轄權，並對針對外國政府的案件具有專屬管轄權。2016年5月，巴西時任臨時總統米歇爾•特梅爾（Michel Temer）頒佈總統行政法令，進行行政機構重組，聯邦總審計署被撤銷，其職能被併入聯邦透明監控部。

聯邦檢察院負責通過司法途徑要求實施不法行為的公司承擔民事責任。巴西聯邦憲法第129條規定了檢察機關的職能，其中包括“進行民事調查，發起民事訴訟，保護公共財產、社會財產、環境和其他廣泛的公共利益”。《清白公司法》第19條授權聯邦檢察院可以就公司的非法行為提起司法訴訟，要求判決該公司賠償損失、停止經營活動、強制解散、禁止獲取政府各類資助等。

第五，要求違反《清白公司法》的公司等法律實體承擔相應的行政責任和民事責任。

《清白公司法》第6條規定，違反本法的法律實體承擔的行政責任包括行政罰款和公開處罰決定。行政罰款下面將詳述，本條第5款特意規定，公開處罰決定同時採取以下三種方式：在違法行為發生地和法律實體經營地的主要媒體上公開，如沒有這類媒體的話，則應在全國範圍出版物上公開；在違法行為發生地或建築物上，在顯眼處發佈公告，張貼至少30日；在互聯網上公開。由此發生的費用由違法行為者承擔。

在行政罰款方面，《清白公司法》和總統行政法令給出了罰款金額的上限和下限。總的原則是，罰款的金額不得低於公司等法律實體因不法行為獲取的收益。如果該收益無法評估，則罰款最低金額不得少於行政程序啟動前被處罰公司上一財政年度總營業收入（稅後）的0.1%。如果上一年度總營業收入無法評估，那麼，行政罰款以6000雷亞爾為下限。與此同時，行政罰款的最高限額不得超過被處罰公司前一年度總營業收入（稅後）的20%。如果上一年度總營業收入無法評估，則罰款金額不得高於該公司試圖獲得或已經獲得的利益的三倍，但以6000萬雷亞爾為最高上限。

因有關執法機構在罰款的最大限額與最低限額之間依然擁有很大的裁量空間，為避免權力尋租，第8420號總統行政法令要求採取“先加後減”原則。

做“加法”是指，如有以下情節，行政處罰金額應當增加：不法行為持續多次，管理層明知或有意放縱的，增加處罰金額，增加幅度為公司前一年度總營業收入（稅後）的1%-2.5%；致使公共服務或政府工程中斷的，增加處罰金額，幅度為1%-4%；違法者有破產之可能且不法行為前一財年有淨利潤的，增加處罰金額，幅度為1%；違法者自前次違法被處罰之日起五年內再次違法的，增加處罰金額，幅度為5％，等。

做“減法”是指，根據如下情形減少處罰金額：違法行為並未完成的，處罰金額減少，減少幅度為公司前一年度總營業收入（稅後）的1%；有證據證明其已經賠償了所造成損失的，處罰金額減少，幅度為1.5%；違法公司在政府啟動行政責任程序之前主動向當局披露不當行為的，處罰金額減少，幅度為2%；以及，有證據證明公司業已採取並履行了合規性項目的，處罰金額減少，幅度為1%-4%。

公司等法律實體被追究行政責任，特別是遭到行政罰款後，並不能免除其還應承擔的民事責任。《清白公司法》第19條規定，聯邦政府、各州、聯邦區、各市，通過各自的法律顧問機關或法律代表機構，以及各級檢察院，可以將從事非法行為的公司等法律實體起訴到法院。一旦有證據證明該法律實體已經被當作違法行為的工具，或者其設立目的就是為了隱瞞違法行為受益者的真實身份，那麼，執法機構可以要求法院將其強制解散。

除了上述五個方面的特點外，《清白公司法》在歸責原則方面也頗為特殊，實行嚴格責任原則。巴西的執法機構無須證明公司等法律實體在實施非法行為時主觀上是故意還是過失，只要能夠證明存在違法行為並造成了損害結果即可。嚴格責任原則的規定，大大減輕了執法機構的舉證負擔，進一步降低了對實施不法行為的公司等法律實體的追責難度。

一旦公司賄賂公職人員的蓋子被揭開，其背後更嚴峻的公權力腐敗問題也將隨之暴露，而打擊公權力腐敗恐怕才是《清白公司法》的立法者們試圖達到的最終目的。

三、寬恕協議

對公司行賄等非法行為，《清白公司法》一方面規定了相當嚴厲的行政責任和民事責任，另一方面又為公司等法律實體提供了一個合法的“寬大”渠道。這就是在該法在第五章以專章形式規定的“寬恕協議”，它被認為是這部法律最大的創新之處。

所謂“寬恕協議”，簡而言之是要求被調查公司與執法機構進行有效合作，以換取後者的寬大處理

違法公司與執法機構合作的有效性主要體現在以下兩個方面。其一，能夠幫助確定違法行為所涉及的所有其他參與者。其二，能夠幫助快速獲取有關該違法行為的信息和文件。實施寬恕協議可以方便執法機構獲得公職人員貪腐的關鍵性證據，進而將他們確定性地繩之以法。

只有在下列要求全部被滿足時，涉嫌違法的公司與執法機構之間達成的寬恕協議才被認為獲得了履行：該公司第一個主動坦白，體現其有意願與對不法行為的調查進行合作；自協議提出之日起，該公司全面停止參與被調查的不當行為；該公司承認參與了不當行為，並全面、永久與腐敗調查和行政程序合作，隨時根據要求自費參與所有的程序性活動，直至這些活動終止。

作為履行寬恕協議的交換，公司等法律實體將被減輕懲罰。其一，行政處罰決定不再予以公開。其二，不再被禁止在1至5年內從公共機構或實體、政府控制的機構或公共金融機構中獲取獎勵、補貼、撥款、捐贈或貸款。其三，最終施加的行政罰款將最多被削減至原來數額的三分之二。但是，減輕處罰並非沒有底線，它不能免除公司等法律實體賠償所造成財產損失的義務。

從寬恕協議談判開始到最終履行的每個階段，公司等法律實體都有權利選擇退出該協議。拒絕或停止就寬恕協議進行談判，不願意簽署協議或不再履行協議，不會被視為是對被調查的非法行為的承認。認識到這一點非常重要。然而，達成寬恕協議後沒有依約履行的，公司等法律實體也將付出一定的法律代價：從公共機構發現違約之日起，其將在三年內不得與任何政府機構達成新的寬恕協議。

四、《清白公司法》面臨的挑戰

制定《清白公司法》是巴西反腐立法體系的重要嘗試，此前並無豐富經驗可供依循，相關法律規範尚不完備。實踐層面又存在不少障礙，甚至被質疑為“治標不治本”，也有人擔憂會出現“選擇性執法”。一句話，這部法律從文本到實踐都還有繼續改善的極大空間。

第一，相關法律規範尚不完備。

比如，個別重要的法律術語沒有得到明確界定。《清白公司法》第5條第1至3款詳細規定了“外國公共行政”的定義，由此可較為明確地推知“外國公職人員”的範圍，但對什麼是“國內公共行政”和“國內公職人員”，《清白公司法》反而語焉不詳。

的確，巴西《刑法典》給出了“公職人員”的定義，但又明確將其限於“刑法目的”。然而，《清白公司法》並非恰恰不追究公司等法律實體的刑事責任，只要求其承擔行政責任和民事責任。換言之，《清白公司法》並不能直接援引《刑法典》的相關界定。類似這樣的重要概念的不確定性，會對個案的法律適用帶來特殊挑戰。

此外，該法一方面授權多個主體可以達成寬恕協議，但又缺乏統一的、具有操作性的程序。聯邦檢察院出臺了自己的指導性規則，但顯然無法適用於檢察系統之外。

第二，實施存在不少障礙。

這些障礙首先是，該法在全國不同層級和國內外的實施力度有所失衡。聯邦層面實施的情況較好，州和市的層級則不夠理想。與州、市一級的執法力量相比，聯邦層面的執法力量，比如本文提到的聯邦總審計署及聯邦透明監控部、聯邦檢察院，在人員配備、專業技能等方面具有明顯的優勢。“洗車行動”中被暴露出的眾多公司腐敗醜聞，也多是聯邦層面執法機構努力的成果。

除了國內實施不平衡外，域外管轄也較難推進。對一家美國公司的巴西分支機構針對美國官員實施的腐敗行為，或者一家巴西公司對秘魯官員實施的腐敗行為，巴西政府相關機構依法有管轄權，但面臨調查取證方面的困難。更可行的方式是主動要求與這些公司談判並儘可能達成寬恕協議。然而，如果連常態的行政和民事責任都難以有效追究，如何能夠迫使這些公司回到談判桌前配合調查、賠償損失、接受懲罰，並提供針對國內政府官員涉腐的各種證據？這種可能性不是沒有，但顯然較低。

再者，實踐中很難將公司等法律實體責任與個人責任完全“隔離”開來。《清白公司法》旨在打擊公司等法律實體實施的與公權力腐敗有關的違法行為，不追究其他違法行為；並且，僅追究法律實體的行政責任和民事責任，不涉及公司高管等個人所應承擔的責任。為此，《清白公司法》強調，無論寬恕協議是否達成，都不被視為個人對其違法行為的承認。個人涉嫌違法犯罪的，通過其他途徑予以追究，也可以選擇與檢察院達成刑事辯訴協議。然而，在實踐中，在達成寬恕協議時，個人很難避免承認其全部或部分參與了公司的不法行為。這將為檢察官針對個人的刑事指控提供彈藥。

聯邦檢察院規定的指導性規則提出，個人與檢方的辯訴交易可以與寬恕協議同時或稍後進行。然而，在此情形下進行的寬恕協議談判很容易使個人在辯訴交易談判中處於相當不利的境地。綜合考慮自身安全性後，涉案公司負責人缺乏必要的激勵去達成寬恕協議，甚至會進行抵制。

最後，寬恕協議主要解決過去腐敗的問題，但很難有效預防未來的腐敗行為。在預防未來的腐敗行為方面，寬恕協議會要求公司等法律實體制定一個含有反腐敗承諾的合規性項目。通常，在一份寬恕協議中，公司會被要求制定這個合規性項目，其中包括對公司相關制度安排進行改革，從而去除過去腐敗性的實踐和文化。然而，誰來監督這些合規性項目的實施呢？

巴西目前主要的反腐敗機構，無論是聯邦政府透明監控部還是聯邦檢察院，都缺乏監督這些承諾和計劃所需要的資源和專業知識。而一旦缺乏對合規性項目的持續監督和有效評估，合規性項目的要求最終只能流於形式，成為一紙空文。

第三，公眾擔憂存在選擇性執法。

巴西這一輪反腐敗之所以能夠深入開展，與實踐中的去政治化策略有很大關係。然而，反腐敗實際上一直存在著被政治化的可能性。尤其是，“洗車行動”這樣大規模的反腐敗行動導致從聯邦到地方的大小政客面臨調查、入獄和禁止參選，由此引發的政壇惡鬥一直未有停歇，那些已經或可能受反腐波及的力量很有可能聯合起來，深度介入反腐敗行動，修改甚至廢除像《清白公司法》和“寬恕協議”這樣的反腐敗立法和制度安排。一旦相關執法機構被迫採取選擇性執法的方式實施《清白公司法》，該法及其“寬恕協議”的公信力將可能隨之瓦解。

五、結語

截至目前，巴西已經初步形成了由聯邦立法、總統行政法令和聯邦檢察院決議組成的《清白公司法》法律規範體系。更重要的是，這一套法律體系經受住了奧德布雷希特建築公司腐敗案等重大案件的嚴峻考驗。總體而言，清白公司法及其採納的寬恕協議在巴西反腐敗過程中發揮了重要作用，較為成功地打破了巴西長期以來形成的政商勾結和政商聯盟。目前，巴西政府正在起草新的立法法案，打算將寬恕協議從反壟斷和反腐敗這兩個領域擴大到內幕交易、稅收欺詐等其他更廣闊的領域。

（本文原刊於《法律適用》2018年第18期，原題：“從奧德布萊希特建築公司案看巴西的清白公司法及其寬恕協議”。略去註釋，正文有較大篇幅刪改並經作者審定。引用時請參考原文。經授權刊用。）

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