作者简介：王政勋，西北政法大学教授、博士生导师，法学博士。
文章来源：《法治现代化研究》2018年第4期
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刊简物介
《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。
内容提要
猥亵行为违法性程度的判定对于强制猥亵、侮辱罪的认定和刑罚适用具有重要意义，判断时应当从法益侵害与规范违反、结果无价值和行为无价值的角度进行考察。显著轻微的猥亵是一般违法行为，严重的猥亵是犯罪，对于介于两者之间的情形应从猥亵的内容、强迫的程度、被害人的情况、行为持续时间的长短、猥亵的场所、所造成的结果等方面来衡量。一部分性骚扰行为属于刑法上的猥亵。亲昵行为在具有社会相当性时不是猥亵。“在公共场所当众”猥亵，是指在公共场所公然地、肆无忌惮地实施严重的猥亵行为，不包括偷偷摸摸实施的情节较轻的猥亵。在网络公共空间强制猥亵的，属于在公共场所当众猥亵。
关键词
猥亵 违法性程度 一般违法行为 当众 网络公共空间
在我国刑法中，“猥亵”是具有鲜明道德评价色彩的、规范的构成要件要素，对其该当性的判断殊为不易；由于其包括的范围极广，对典型猥亵行为的判断可能比较容易达成一致意见，对不典型的猥亵行为则可能言人人殊。对于不典型的猥亵行为可从质、量两个维度进行判断，前者是在确定了猥亵行为的典型原型后，从主体、对象、行为内涵、行为态样、行为手段、主观倾向等方面确定不典型的猥亵中哪些行为属于刑法中的猥亵；后者是从违法性程度上将不成立犯罪的一般猥亵行为、适用更高法定刑的严重猥亵行为与成立犯罪的猥亵行为区分开来。由于对成立犯罪的猥亵的判断是从质上考察猥亵的实行行为性，因而对猥亵行为的量的考察集中在两头——轻的猥亵和重的猥亵，即猥亵行为的罪与非罪，和适用更高法定刑的猥亵。
需要指出的是，在我看来，刑法第237条中的“猥亵”和“侮辱”的意义相同，针对妇女实施的“侮辱”也是指和性活动有关、侵犯了妇女性自主权、性羞耻心和社会风化的行为。因此，本文将本罪中“侮辱妇女”包含在对“猥亵”之中，不再单独予以论述。
一、猥亵行为的罪与非罪
作为规范的构成要件要素，“猥亵”和人们的道德观念密切相关，不同的人因为有宽严不同的道德标准而存在着对猥亵行为的认知差别。但是，刑法因为其制裁措施涉及对被告人人身权利的重大处分而应当成为“最精确的法律部门”，显然不能根据那些或宽或严的标准来判断猥亵行为违法性程度，而应该寻求这些道德标准的“最大公约数”：性行为的进行须双方达成合意，性行为不得公开进行。前一禁忌的目的在于保护参与者的人身权利——性自主权和性羞耻心；后一禁忌则旨在保护社会风化。违背了这两个禁忌的行为即具有违法性；违背程度越高，对被害人的法益侵害就越严重，违法性程度也就越高。
不同于强奸行为，由于强奸的法益侵害性突出而明显，只要实施了强奸行为就已经构成犯罪，而“猥亵”的范围要广的多，既包括变态性行为和辅助性行为，特定情况下也包括性交行为在内，甚至还可以涵盖一些带有性意味的日常行为，双方关系的亲疏、交往场景的差别，都可能使此一情景下的正常行为在彼一场景下成为猥亵。因此，在判断轻微猥亵行为的违法性是否达到犯罪程度时，不能不予以格外注意。需要关注的是以下三个问题。
（一）作为犯罪的猥亵与作为一般违法行为的猥亵
《治安管理处罚法》第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人或者有其他严重情节的，处10日以上15日以下拘留。”这里规定的是作为一般违法行为的猥亵。
作为一般违法行为的猥亵和作为犯罪的猥亵都是“猥亵”，都是在对方不同意的情况下实施的和性活动有关、带有性意味、使对方感到被冒犯而产生屈辱感的行为，都侵犯了被害人的性自主权、性羞耻心和社会风化，都违反了“性活动须有双方的合意、性活动不得公开进行”的社会规范，都违背了对方的意志而使对方感到被冒犯，因而都是违法行为。两者和社会交往过程中特别是两性交往时不得体、不适当的行为——如和年青女子握手时长时间握住不放的情形——有明显差别，后者违背规范的程度非常有限，也没有侵犯对方的人身权利，对方只是感到反感、厌恶而不是屈辱、羞耻，这种情形也不符合“猥亵”的基本语义。因此，这种不得体、不适当的行为不是“猥亵”，也不是违法行为。
作为一般违法行为的猥亵和成立犯罪的猥亵的区别在于行为的违法性程度，程度比较严重的，属于犯罪；显著轻微的，属于一般违法行为。
猥亵行为的违法性程度首先应当从猥亵行为本身来考量，严重的猥亵行为如以实施变态性行为或较为严重的辅助性行为——直接接触被害人性器官或其他隐秘部位如乳房、肛门等——的方式实施猥亵的，直接认定为犯罪；以显著轻微的方式猥亵，如短时间偷摸妇女腰腹部、大腿，偷拍妇女走光照片，露阴癖等行为，仅只是一般违法行为。
对于介于严重猥亵和显著轻微的猥亵之间的行为，应综合以下因素考察其法益侵害程度和规范背离程度，最终确定其违法性之量的轻重：（1）猥亵的内容。隔着衣服抚摸的，多属于一般违法行为，伸进衣服触摸被害妇女大腿、臀部的，可成立猥亵犯罪；所侵犯的身体部位性色彩越浓，违法性程度越高。（2）强制的程度。“猥亵”的基本语义中已经包含了违背被害人意志、使被害人感到屈辱的内容，如果并未违背对方的意志，汉语中不称其为“猥亵”。但不同猥亵行为中强制的方式、强制的程度有差别，以较为严重的暴力、胁迫方式实施强制、使被害人屈从的，趁被害人酒醉、熟睡、患病等不能反抗、不知反抗之际或反抗意志薄弱、反抗手段受限之时趁机猥亵的，行为违背了被害人意志，严重侵害了被害人的性自主权，成立猥亵犯罪；以乘其不备的方式实施一般猥亵行为的，因行为未压制被害人的意志，属于一般违法行为；使用轻微力量、以较为轻微的胁迫实施猥亵行为的，则应结合诸多因素综合判定其违法程度。（3）被害人的情况。基于我国的社会现实，一般而言，针对妇女特别是年青女性的猥亵行为成立犯罪的范围广一些，违法性程度较高，针对成年男子的猥亵行为成立犯罪的范围小一些，同样行为因其对男子性羞耻心的侵犯可能较为轻微而使其违法性程度较低；男子对女性实施的猥亵行为违法性程度较女子对女性实施的猥亵行为的违法性更为严重。（4）行为持续时间的长短。持续时间越长则法益侵害程度越高，例如，短时间隔着衣服触摸被害妇女大腿、腰腹部的一般不构成犯罪，只是一般违法行为，但如果控制被害人后较长时间抚摸的，应以犯罪论处。（5）猥亵的场所。猥亵行为虽然比较轻微，但如果被多人看到，或者可能被多人看到，被害人羞辱感就更为强烈，而且行为还妨害了社会风化，不法程度因而更大，应以犯罪论处。如在地铁上、公交车上强行搂抱、抚摸被害妇女的，一般应以猥亵犯罪论处。（6）行为造成的结果。如男子在水库边强行搂抱被害妇女致被害人落水的，虽然猥亵行为本身比较轻微，但被害人受到的侵犯更为严重，应以猥亵犯罪论处。
（二）性骚扰与猥亵行为
现代汉语中的“性骚扰”一词是从英语词汇“sexual harassment”直接翻译过来的，美国女权主义法学家凯瑟琳·麦金农最早将性骚扰定义为“在不平等的权利关系中，施加违背意愿的性要求”。此后欧美社会将性骚扰限定为职场上基于性别歧视、权力支配而产生的性骚扰行为。1990年代，“性骚扰”一词进入汉语后，其词义发生了变化，不再局限于职场性骚扰，而包括了一切性骚扰行为。根据《现代汉语词典》，性骚扰是指“用轻佻、下流的语言或举动对他人进行骚扰（多指男性对女性）”。这是因为“中国人自己所认为的性骚扰，最多发生在平等关系中，其次发生在陌生关系中。相反，那些最容易仗势欺人进行性骚扰的人（老板、上级、领导、老师、对我有恩的人）所占的比例其实是最少的。也就是说，在当今中国，在工作场合中利用职权进行的性骚扰，真的有，可是也真的没有那么多”。《辞海》对“性骚扰”的解释是：“20世纪70年代出现于美国的用语。初指存在不平等权力关系的背景条件下，社会地位较高者利用权力向社会地位较低者强行提出性要求，从而使后者感到不安的行为。是性别歧视的一种表现。现泛指一方通过语言或形体的有关性侵犯或性暗示，给另一方造成心理的反感、压抑和恐慌。”2005年修订的《妇女权益保障法》在第40条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”这是我国法律第一次规定禁止性骚扰行为。该定义显然采用的是广义的性骚扰概念。
一般认为，性骚扰是针对特定对象、违背对方意志所实施的与性关系、性活动、性行为有关的，会使对方感到被冒犯、产生反感的故意行为。间接的性骚扰“如明示或暗示将性要求作为获得或失去某种利益的条件”，直接的性骚扰“可以表现为交流，如通过口头、书面、手机信息或其他方式表达下流语言或展示具有淫秽内容的图片、裸露身体部位、以下流语言挑逗、讲述个人性经历或色情文艺内容，也可以表现为接触，如强迫拥抱、接吻或故意触摸碰撞对方敏感部位”。有学者对1200名女大学生进行的社会调查表明，被访女大学生中认为讲“黄段子”是性骚扰的占60%，认为发色情短信是性骚扰的占72%，认为强行身体接触或色情、下流言语侵犯是性骚扰的占90%，认为暴露狂的生殖器暴露是性骚扰的占100%，认为偷窥是性骚扰的占74%，认为强吻或强行拥抱是性骚扰的占100%，认为打骚扰电话进行言语挑逗是性骚扰的占80%，认为故意让自己看黄色影片或图片是性骚扰的占90%。
根据其基本语义，“性骚扰”不包括强奸、严重的强制猥亵如变态性行为等严重的性侵害行为——这些明显成立犯罪的行为不能为“性骚扰”一词所包括。但“性骚扰”中所包含的强行身体接触、强吻、强行搂抱、强行触摸对方身体隐私部位等行为因其违法性程度较高，有可能构成猥亵犯罪；强行展示性图片、强制对方裸露身体或强行使对方观看自己裸露身体等行为也可能构成猥亵犯罪。考察其到底是一般违法行为还是猥亵犯罪时，结合前述论述中的相关因素进行判断。其他性骚扰行为，如讲黄段子、让对方观看不洁图片、偷碰对方身体等，由于规范背离程度较低，一般只会使对方感到不适、厌烦，因而只属于悖德行为。
（三）亲昵行为与猥亵行为
社会生活中基于各种关系、出于各种原因，异性或者同性熟人之间可能发生亲昵行为，如抚摸、亲吻等，这些行为外观上和一些猥亵行为有类似之处。这类行为如果具有社会相当性，能够为社会所认可、不会使对方产生强烈反感，一般应认定为亲昵行为，不具有违法性，即使有时显得唐突、不得体，使对方觉得尴尬、难为情，也不宜认定为猥亵；如果不具有社会相当性，应当认定为猥亵，违法性程度较高的，可成立猥亵犯罪。
【案例1】殷某强制猥亵案
经审理查明：被告人殷某（男）系某中学七年级二班班主任，从2015年下半年开学以来，殷某以了解学生家庭及学习情况为由多次将本班多名女生单独叫到办公室进行交谈，期间有对部分女生搂抱、亲吻的行为，曾与蒋某拉勾，并且将其抱起来在额头上亲吻一次，嘱咐其好好学习；对方某、贺某二人在嘴上、脸上亲吻过，也搂抱过该二人；对徐某在嘴上、脸上亲吻过，也有搂抱的行为；对蒋某甲有肩部抱住的行为；对尚某有拉勾、手抚摸背部的行为，对郑某、党某、白某、张某等几名女生有拉勾或者抚摸背部等行为。致使部分女生想要转学。案发时，受害人徐某已满14周岁，其余受害人未满14周岁。侦查阶段，蒋某、蒋某甲、郑某、方某、贺某5名被害人及其家长对殷某表示谅解，希望从轻处罚，本班22名学生联名出具书面材料，证明被告人对其像父母一样对待他们，用手拍打和拥抱是对他们的鼓励，希望从轻处罚；被告人原来的45名学生联名证明，被告人系全县优秀教师，平时喜欢用肢体语言如拍学生肩膀、脑袋，希望能够全面、客观公正地处理案件。
在审理过程中，佳县检察院认为，被告人殷某采用搂抱、亲吻等手段猥亵妇女、儿童，其行为应当以强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪追究其刑事责任。
被告人辩称，他有搂抱学生的习惯，是出于关心教育为目的，还自己出钱给学生定报纸，主观不以猥亵为目的，没有亲吻学生，不构成犯罪。
辩护人辩称：（1）殷某的行为不符合猥亵儿童罪的构成要件，且其情节显著轻微，危害不大。本案中，被告人的行为分两类，第一类是抱、拉钩、拍肩，包括蒋某、尚某等十人，是为了约定让被害人好好学习，考上高中，这是一种符合儿童心理的教育手段；另一类是亲、抱，包括蒋某、方某、贺某、徐某四人。就第二类行为，并不能反映其主观上有以刺激或满足性欲为目的；另，徐某已满14岁，未对其实施暴力，所以不符合猥亵儿童罪的构成要件。（2）本案证据存在一定问题。（3）被告人的行为客观上跨越了男女有别的界限，但并不是以刺激或满足性欲为目的。其行为只能说是违反了教师的职业行为规范，用行政管理规范约束即可，如果追究其刑事责任，显失公平。殷某是一位优秀的中学教师，除了他的敬业外，就是对学生的爱，他的日常教育风格明显具有家长式作风，把学生当作自己的子女，嬉笑怒骂如同家人，经常用“搂抱”“拉钩”“我爱你”“那怎么亲”这些动作与语言表达对学生的肯定与鼓励，对男女一律平等，打骂与拥抱不分男女。综上被告人的行为情节显著轻微危害不大，应当依据刑法第13条认定不构成犯罪；或者应对其免于刑事处罚。
法院认为，猥亵儿童罪是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为，在客观上一般表现为抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等。被告人殷某利用班主任的特定身份，对方某、贺某进行搂抱、继而在她们嘴上、脸部进行亲吻，造成了不良的社会影响，其行为已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控被告人对蒋某进行猥亵，经查被告人殷某将蒋某叫在其办公室，要她好好学习考上榆中，并且拉勾，然后将其抱起来在额头上亲了一下，据此认定被告人具有猥亵的主观意图证据不够确实、充分，辩护人辩称被告人不具有以刺激或者满足性欲为目的的辩称理由予以采纳。公诉机关指控被告人殷某犯强制猥亵罪，所谓强制猥亵罪，是指被告人使用暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵已满14周岁被害人的，其他方法，是指暴力、胁迫以外的使其无法反抗、不知反抗的手段。本案中殷某对已满14周岁的徐某进行搂抱、亲吻，其行为显然超越了师生之间的正常教育关系，但现有证据不足以证明殷某在猥亵徐某时使用了暴力或者其他方法，故辩护人辩称殷某不构成强制猥亵罪的辩护意见予以采纳。被害人及其家长对被告人表示谅解且建议从轻处罚的意见予以采纳。据此，法院以猥亵儿童罪判处被告人殷某有期徒刑1年。
本案中，法院认定殷某对女生实施的搂抱、在其嘴上、脸部亲吻的行为属于猥亵，拉钩、亲吻额头、抚摸背部的行为则不足以认定其具有刺激或满足性欲的目的，因而不是猥亵行为，该认定是正确的。被告人和被害人是师生关系，被害人为十三四岁的初一女生，殷某作为师长对女生固然可以有一些亲昵动作，但这些亲昵动作应当不违背“男女有别”的社会通念并具有社会相当性。通常情况下，比较熟悉、亲密的人之间拉钩、抚摸背部的行为并未违反社会规范，不应认定为猥亵；男性老师亲吻女生额头的做法虽然不得体，但基于双方师生关系的存在并考虑到双方的年龄差距，该行为违反规范的程度较为有限，对方最多只是感到尴尬、窘迫而不是感到耻辱、感到被侵犯，对这种行为也不宜认定为猥亵。但是，对身体已经发育的初一女生搂抱、亲吻其嘴巴、脸颊的行为只有异常亲密的人之间才能实施，殷某作为班主任实施该类行为显然违背了基本的行为规范，难以认定具有社会相当性。法院区分这两类不同的行为作出判决是正确的。
需要注意的是，法院认定殷某对已满14周岁的徐某实施的亲吻、搂抱行为因“现有证据不足以证明殷某在猥亵徐某时使用了暴力或者其他方法”，因而不构成强制猥亵罪。该认定是否合理，不无探讨余地。根据判决书的表述，虽然没有相应证据表明殷某实施了暴力行为，但殷某是否利用其作为班主任的优势地位迫使徐某就范、徐某是否因为师生关系的存在而感受到胁迫、其意志自由是否已经丧失或受到较大限制，在判决理由中并未表述。在对殷某表示谅解的学生中并无徐某及其家长，这也许表明殷某对徐某实施亲吻、搂抱等行为时徐某其实是拒绝、反感的，殷某的行为违背了徐某的意志。根据判决书的表述虽然尚不能认为殷某对徐某已经构成强制猥亵罪，但判决书应当对此提供进一步的裁判理由。
在认定熟人之间的亲昵行为是否具有社会相当性、是否属于猥亵行为并进而考察其违法性程度时，一般应考虑以下因素：（1）双方的亲密程度。关系越是亲密，亲昵行为的范围就越广，身体接触的限制也就越少，行为越具有社会相当性。社会经验支持这一判断：“对婴儿和恋人行为的研究结果表明，两个人的身体亲密接触的程度取决于两个人的信赖程度……进入社会交往后，对于熟悉和喜欢的人，往往会向其开放自己的身体范围，允许不同距离的身体靠近甚至接触，如亲友之间的并肩坐、搂肩搭背甚至牵手拥抱等；相反，对于陌生人或者厌恶的人，则往往是通过保持甚至扩大身体间的距离，从而表现出拒绝和排斥的心意。”社会对夫妻之间、恋人之间、密友之间、朋友之间和师生之间、熟人之间、陌生人之间设定的行为规范本不相同，恋人之间的一些身体接触行为不可能发生在普通朋友之间，更不可能发生在陌生人之间；即使恋人之间，卿卿我我、如胶似漆的热恋期间和患得患失、若即若离的初恋时期的行为模式又有所不同。已有恋爱关系的双方发生口角后，一方强行实施较为轻微的类似猥亵行为如抚摸、亲吻等，或者追求对方时在其不情愿、不完全情愿的情况下实施某些行为——如网上流行语“壁咚”——的，一般不属于猥亵，即使行为的规范背离程度较高，一般也不宜认定为猥亵犯罪。恋人之间的拥抱、抚摸行为如果发生在陌生人之间，无疑应当认定为猥亵，程度严重的，自可成立猥亵犯罪。（2）双方的性别。一般而言，同性之间的身体接触可以更亲近一些，异性之间的身体接触则受到更多的规范限制，搂抱行为发生在同性之间的，不应认定为猥亵，发生在异性之间的特别是男性搂抱青年女子的，很可能属于猥亵行为。（3）双方的年龄。男子接触女性身体时，如果该女子为已经开始发育的青春期少女或者成年妇女，亲昵行为受到更多的限制，如果是只有几岁的幼小女童，亲昵行为的范围可能广一些。如陌生男子看到女孩比较可爱，就去亲吻人家的脸颊，如果该女孩是四五岁的婴幼儿，不应认定为猥亵，如果该女孩是青春期少女或年青姑娘，则很可能属于猥亵。双方的年龄差距对于认定是否属于通常的亲昵行为也有一定参考意义，如中老年男子亲吻十三四岁女子脸颊的，一般不宜认定为猥亵，青年男子实施同样行为的，更有可能不属于通常的亲昵行为。（4）行为发生的时空环境。彼此比较投缘、交流比较投机、场境比较暧昧，兴高采烈之时的忘形动作、得意忘形之际的玩笑动作、柔情蜜意之下的亲密动作更可能属于亲昵行为。（5）对方的态度、行为人的主观心理可以作为认定是否属于猥亵行为的一个参考因素。使对方产生被冒犯、被侵害甚至被凌辱的强烈反感情绪的，行为人有刺激或满足性欲的倾向的，更可能属于猥亵行为。（6）除了特别亲密的关系如夫妻之间、情人之间外，典型的猥亵行为因其违法性程度较高而不属于亲昵行为，如深度亲吻、接触对方性器官等隐私部位的行为应属于猥亵。
二、适用更高法定刑的猥亵
根据刑法第237条，适用更高法定刑的猥亵包括三种情节：（1）聚众实施的；（2）在公共场所当众实施的；（3）有其他恶劣情节的。
首先，关于聚众实施的。“聚众”实施猥亵行为时，各被告人在心理学上“从众效应”的支配下更容易互相壮胆、更加肆无忌惮地实施行为，因而强制程度更高，猥亵的方式、内容更为多样化，被害人的性自主权、性羞耻心受到更为严重的侵犯；由于性行为须私密地进行，聚众实施的只能表明行为人寡廉鲜耻，行为的规范背离程度更高，行为及行为人的人格更具有可谴责性，理应予以更严厉的处罚。所谓“聚众实施”是指三人以上共同对被害人实施强制猥亵、侮辱行为的情形。各行为人均实施猥亵行为的，或者仅有个别或部分行为人直接实施猥亵行为，其他多名行为人基于共同的犯意在场围观、起哄的，均为“聚众”实施。
其次，关于其他恶劣情节的。对于“其他恶劣情节”应当从结果无价值和行为无价值两个角度进行考察，判断其法益侵害程度和规范背离程度（有时尚需结合责任的轻重、人格的恶劣程度进行判断）。大致包括以下情形：（1）以特别残忍的手段实施较为严重的猥亵行为，令人发指的。这种情形对被害人的侵犯更为严重，从结果无价值的角度看其法益侵害性更大，而且对性伦理、性道德的违反程度更高；从行为无价值的角度看其悖德性更加突出，更容易引起社会的整体道德反感。（2）对三人以上的被害人实施较为严重的猥亵行为的，或者三次以上实施较为严重的猥亵行为的，或者对孕妇等实施较为严重的猥亵行为的。针对多人实施的行为法益侵害更为严重，悖德程度更高，多次实施表明行为人的犯罪人格更为显现，我国刑法和司法解释中多处把针对多人实施犯罪、多次实施犯罪作为适用更高法定刑的情节，这一做法为本罪中“其他恶劣情节”的认定提供了规范依据。猥亵孕妇的，对象的特殊性决定了行为的不法程度更高。所谓较为严重的猥亵行为，指鸡奸、指奸、兽奸、口交等有单方生殖器插入或接纳的变态性行为，和强力抠摸、以异物插入阴道、肛门等情节严重的辅助性行为。但是，如果猥亵的人数太多、次数太多，即使仅实施了上述严重猥亵行为之外的普通猥亵行为，如强迫数十人脱衣为自己进行淫秽表演的，因其法益侵害程度、规范违反程度均更高，也应认定为情节恶劣。（3）造成被害人较为严重的轻伤的，或者致使被害人重伤、死亡的，包括暴力行为致人伤害、死亡，和猥亵行为致人伤害、死亡，行为人对于死亡结果须出于过失。这种情况属于猥亵犯罪与伤害犯罪、过失致人死亡罪的竞合，由于本罪的法定最高刑为15年有期徒刑，因此在不必实行数罪并罚的情况下即可实现罪刑相当，而如果以故意伤害罪、过失致人死亡罪论处事实上将无法评价其中的猥亵行为，因此应以本罪论处，但理应适用更高的法定刑。当然，在致人死亡的情况下如果根据其行为的违法性程度需要判处无期徒刑以上刑罚才能实现罪刑相当，应当以故意伤害罪甚至故意杀人罪论处。（4）造成较为严重的间接后果的，如造成被害人自杀、精神失常等。
以上两种情形相对比较容易认定，应当深入探讨的是“在公共场所当众实施”的情节。对此问题，理论界和实践中均有不同观点，学界的研究主要集中在两个方面：一是“在公共场所当众”实施的意义；一是网络公共空间是否属于公共场所。
（一）“在公共场所当众”实施的意义
2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第23条规定：“在校园、游泳馆、儿童游乐场园等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第236条、第237条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”作为有权解释，该规定在实践中得到一体遵行，不仅适用于猥亵儿童犯罪，而且适用于强制猥亵、侮辱罪，不仅适用于典型的猥亵犯罪，而且适用于类似于域外刑法中的趁机猥亵罪。
【案例2 】肖裕民强制猥亵、侮辱妇女案
经审理查明：2015年8月5日晚至6日凌晨，被告人肖裕民、被害人熊某乙（女，1998年7月出生）均乘坐赣D大巴车（车上有司机及乘客等多人）由广东江门至吉安。车行途中，被告人肖裕民趁坐在其身旁的熊某乙熟睡之际，用手抚摸熊某乙的大腿、胸部，并伸入熊某乙内裤抠摸其生殖器。熊某乙惊醒后，将此事向其同车的家属哭诉，家属随后向事发地的遂川警方报警。
法院认为，被告人肖裕民在公共场所当众强制猥亵未成年妇女，其行为已构成强制猥亵妇女罪。一审法院据此判处被告人肖裕民有期徒刑五年。肖裕民不服，提出上诉。二审法院经审理后，驳回上诉，维持原判。
本案被告人肖裕民利用被害人熟睡之际、不能反抗的状态实施强制猥亵行为，其行为固然成立强制猥亵罪，但本案是否属于“在公共场所当众猥亵”，审理时却发生争议。对此，一审法院认为：被告人肖裕民在公共场所当众强制猥亵未成年妇女，其行为已构成强制猥亵妇女罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条的规定，在公共场所对未成年人实施猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第237条的规定，认定为在公共场所“当众”强制猥亵妇女。本案被告人肖裕民在人数众多的长途大巴车中猥亵未成年妇女，应当认定在公共场所当众强制猥亵妇女。肖裕民归案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，原审法院以强制猥亵妇女罪判处被告人肖裕民有期徒刑5年。
一审判决宣判后，肖裕民上诉提出，原判量刑畸重，请求二审法院从轻改判。二审辩护律师提出：（1）长途大巴不属于刑法意义上的“公共场所”；（2）肖裕民作案时车上人员睡着了，故肖裕民不属于“当众”；（3）肖裕民没有对被害人造成伤害后果，能及时赔礼道歉，认罪态度好。据此，原判罪刑不相适应，要求二审法院对肖裕民减轻处罚，改判有期徒刑一年为宜。
二审法院经审理认为：肖裕民在大巴车上强制猥亵未成年妇女，属于在公共场所当众实施犯罪，其行为已构成强制猥亵妇女罪。辩护人提出大巴车不属于公共场所的意见与法律规定不符，不予采纳。根据2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条之规定，在校园、游泳馆、儿童乐园等公共场所对未成年人实施猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第237条的规定，认定为在公共场所“当众”强制猥亵妇女，依法应当判处5年以上有期徒刑。辩护人提出车上人员已睡着，不能认定为“当众”的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。辩护人提出肖裕民认罪态度好的上诉意见，原判已采纳，并已对其从轻处罚。关于对肖裕民判处有期徒刑5年是否罪刑相适应的问题，合议庭充分注意和考虑到上诉人及辩护人的意见，由于本案肖裕民侵犯的对象熊某乙系未满18周岁的少女，熊某乙正处在身心发育的阶段，半夜三更在公共大巴上遭遇上诉人肖裕民的猥亵，虽然在身体上尚未造成严重的伤害后果，但对被害人心灵和精神上的伤害是难以预测的。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》之所以规定“不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所当众强制猥亵”，其目的就在于保护未成年人。肖裕民已近“耳顺”之年，其亦有子女儿孙，却实施本案中的犯罪行为，在公共大巴上以如此手段猥亵一名未成年少女，原审法院依法判处其有期徒刑5年，属于刑法第237条第2款明文规定的法定刑，不存在量刑畸重，故对上诉人肖裕民及其辩护人提出原判量刑畸重、要求减轻处罚的意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
法院依照《意见》第23条判处肖裕民5年有期徒刑，形式上符合有权解释的规定。但如此判决是否存在辩护人所说的“罪刑不相适应”，不无讨论余地。肖裕民实施的猥亵行为情节较为恶劣，但其手段行为是趁机猥亵，即趁被害人熟睡之际实施了猥亵行为，这种“趁机猥亵”行为与以暴力方式实施的强制猥亵行为相比其危害性毕竟要小一些，因为暴力猥亵既侵害了被害人的性自主权、性羞耻心，又侵害了被害人的健康权，而趁机猥亵只侵害了前项法益。肖裕民的行为如果并非发生在公共场所，司法实践中一般会被判处1年以下有期徒刑，仅由于发生在公共场所就使其行为的违法性程度大幅度提高到5年有期徒刑的程度，是否具有合理性？肖裕民是趁被害人熟睡之际趁机猥亵的，如果不是趁被害人熟睡之际，而是趁被害人不备实施其猥亵行为——如地铁上、公交车上的“咸猪手”情形，实践中一般认为不构成犯罪，仅根据《治安管理处罚法》第44条的规定拘留数日而已。趁其不备猥亵的不构成犯罪，趁其睡着之际猥亵的不但构成犯罪而且要被判处5年有期徒刑，虽然后者的法益侵害程度比前者大，但其间的差距是否会有如此悬殊？如果将肖的行为和并非发生在公共场所的普通强奸行为相比，普通强奸既遂可能被判处5年以下有期徒刑，而本案中肖裕民行为的违法性程度似难以和强奸既遂相提并论。二审法院也注意到了这一问题，在论述肖裕民行为的违法性程度时称：“由于本案肖裕民侵犯的对象熊某乙系未满18周岁的少女，熊某乙正处在身心发育的阶段，半夜三更在公共大巴上遭遇上诉人肖裕民的猥亵，虽然在身体上尚未造成严重的伤害后果，但对被害人心灵和精神上的伤害是难以预测的。”该裁判理由着重强调被害人为未满18周岁的少女，系未成年人，因而其行为对被害人心灵和精神上的伤害是难以预测的，后果是严重的，对其判处5年有期徒刑是适当的；却并未论及为什么在公共场所实施猥亵的会大幅度提升行为的违法性程度。
如果说《意见》中对“公共场所”的解释是为了更好地保护未成年人，因而尚具有一定正当性的话，那么同样行为如果不是针对未成年人，将该解释推而广之、普遍适用的做法是否具有合理性，就更值得探讨了。
【案例3】姬亚东强制猥亵案
经审理查明：2016年2月7日凌晨3时至5时许，被告人姬亚东酒后在舞钢市垭口九号公馆假日酒店二楼休息大厅内，趁魏某睡着之机，用手强行抚摸魏某的手部、背部、肚子、腰部、阴部、屁股等处。后魏某喊出声来，其父亲得知情况后报案。案发后，姬亚东亲属与被害人亲属达成赔偿，并取得被害人谅解。
被告人姬亚东对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称自己是在众人都睡着的情况下实施的犯罪行为且事后一直给受害人认错，不属于在公共场所当众实施犯罪。辩护人认为：（1）被告人在休息室实施行为时，没有人能够看到，不属于当众实施。（2）姬亚东明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实，属自首。（3）姬亚东积极赔偿被害人并取得了谅解且平时表现良好，建议适用缓刑。
法院认为，被告人姬亚东的行为已构成强制猥亵罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施猥亵犯罪的，只要有其他人多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵。因此，姬亚东及其辩护人以在酒店休息大厅内的众人正在睡觉，无人发现为由辩称姬亚东不属于“当众”猥亵的理由不成立，本院不予采纳。姬亚东在事发后已被多人控制，其在公安机关抓获后如实供述的行为虽不能认定为自首，但其认罪态度较好且积极赔偿受害人并取得了谅解，可以对其从轻处罚。据此，法院以强制猥亵罪判处被告人姬亚东有期徒刑5年。
该判决书未指明本案被害人魏某系未成年人。如果姬亚东是在酒店房间内趁被害人熟睡之际趁机强奸，有可能被判处不足5年的有期徒刑，而强奸行为和本案行为的法益侵害程度不可同日而语，从本案被害人愿意接受赔偿并谅解被告人就可以看出这一点；即使考虑到本案行为发生在公共场所、有可能被人看见，因而还侵犯了社会风化，违法性程度有所增加，但也不应认为大幅度地提升了行为的违法性，因为猥亵犯罪侵害的主要是被害人的人身权利，社会风化是第二位的，更何况本案中由于事实上没有人看见姬亚东的行为，对社会风化的侵犯只是一种危险状态而非实害结果。根据裁判理由，如果不是姬亚东认罪态度好、积极赔偿并取得被害人谅解，所判刑罚可能更重。在这种情况下适用关于保护未成年人的司法解释，将本案行为认定为在公共场所当众实施的强制猥亵行为并判处5年有期徒刑，形式合理性固然不足，罪刑也明显不相当。
如此看来，需要对《意见》第23条的规定做限缩解释；对刑法第237条第二款“在公共场所当众犯前款罪”的规定，需要进一步明确其意义。事实上，司法实践中已经有了对该《意见》第23条进行限制解释的判决。
【案例4】窦某猥亵儿童案
经审理查明：2014年8月某日8时许，被告人窦某在某市内公交车上，站立在被害人秦某某（女，13岁）座位旁边，将手伸进秦的衣服内抚摸其乳房。其间，该公交车处于行驶过程中，座位已被乘客坐满，且有十余人站立在通道等处。
一审法院认为，被告人窦某为满足个人私欲在公共场所猥亵未满14周岁女童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予从重处罚。公诉机关指控的罪名成立，但所提供证据尚不足以支持猥亵行为多次发生以及具备应予加重处罚等情节。以猥亵儿童罪判处窦某有期徒刑11个月。
宣判后，检察机关以判决没有认定加重处罚情节、法律适用错误导致量刑畸轻为由提出抗诉。二审法院审理认为，窦某属于在公共场所当众猥亵儿童，但其具体猥亵行为显著轻微，综合考虑在公共场所当众实施的情节，应当根据罪刑相适应原则予以刑事处罚，故对该情节不宜再作为量刑情节予以考虑。原判未充分考虑从重处罚的规定及最大限度保护未成年人的原则，导致量刑偏轻，故依法改判窦某有期徒刑1年6个月。
二审法院综合考虑被告人窦某猥亵犯罪的情节，没有适用《意见》第23条的规定，未将窦某的行为认定为“在公共场所当众”实施猥亵犯罪，做出了罪刑相当的判决，该判决具有实质合理性。但是从法理上讲，该判决在未对刑法第237条第二款“在公共场所当众”犯罪的规定进行合理解释的情况下就拒绝适用《意见》相关规定，法律理由不够充分，致使该判决缺乏形式合理性。
在我看来，在“公共场所”和“当众”这两个并列的概念中，“当众”是核心词，“公共场所”只有加重语气的作用——“当众”必然是在“公共场所”，发生在“公共场所”的行为未必符合“当众”的要求；“前款罪”只能指那些严重的猥亵行为；《意见》第23条规定将“当众”解释为“只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到”，只能适用于针对未成年人的猥亵行为，而不能推而广之，将其适用于一切强制猥亵犯罪。其理由如下：
1.“当众”一词对于理解该刑法条文具有关键意义。根据《现代汉语词典》，“当众”是指“当着大家：如当众表态、当众宣布结果”。在诸如“当众表态”“当众宣布结果”“当众发言”“当众解释一下”“当众对质”等表达方式中，“当众”都包含着如下基本语义特征：（1）施事主体对行为是故意的，对“当众”也有明确的故意，即明知是“当众”、明知会被多人发现而公然地、毫无顾忌地实施，其目的在于引起大家的强烈关注或高度重视，在当众实施违法行为时对可能引起的公愤毫不在乎，甚至有意刺激、引发公众的不满和愤慨；（2）施事者所为之行为具有特殊的重要性，不是一般的琐细之事，足以吸引大家（众，众人）的注意力，足以引起大家的重视，如“表态”“宣布结果”“发言”“解释一下”“对质”等，无不如此。对于不足以引起大家重视的细碎之事，汉语中一般不用“当众”来修饰，如汉语中一般不使用“当众打盹”“当众走路”“当众吃饭”“当众看小说”“当众骂人”等表达方式，如果有人使用了这样的表达式，那肯定是试图以特殊修辞手法表达特殊含义，使“打盹”“走路”“吃饭”“看小说”“骂人”由一般的琐细之事转变为足以引起大家重视的特殊事件；（3）对受事者（众，即大家，众人）而言，施事者当众进行的活动已经引起了受事者的高度注意和足够重视，给其留下了深刻印象，产生了某种强烈的情绪反应。在“当众表态”“当众宣布结果”“当众发言”“当众解释一下”“当众对质”等表达式中，听众对言说肯定会高度关注言说的内容并产生深刻印象；如果有人使用了“当众打盹”“当众走路”的表达式，听者会高度注意并试图寻找这里的“打盹”“走路”和平常的“打盹”“走路”有何区别、有何特殊性，如果未发现特殊之处，就会觉得这样的表达方式很别扭、很荒诞；如果当众实施的行为是反社会的，则会引起公众的强烈不满和高度愤慨。
我国刑法中“当众”一词出现了两次，即刑法第236条“在公共场所当众强奸妇女的”、刑法第237条“在公共场所当众犯前款罪（强制猥亵、侮辱）的”。上面对“当众”的语义特征的分析完全适用于236条中的“当众”，同样也适用于237条中的“当众”。具体说来：（1）“当众”猥亵他人的行为人对“当众”实施其行为是故意进行的，目的就在于当众公然实施以引起大家的注意，给被害人施加更严重的羞辱，并且对可能或必然引起的公愤毫不顾忌，甚至追求公愤的出现；（2）当众实施的猥亵行为具有一定的严重性、持续性；（3）猥亵行为被大家发现并引起关注，引起公众的高度的情绪反应，足以使公众产生不满、愤慨。
前述《意见》第23条对“当众”的解释其实不是对其语义特征的解释，而是将其基本语义特征作为不言自明的前提，将“不论在场人员是否看到”这种不在“当众”的基本语义之内、处于语义边缘地带的情形解释到“当众”之中，这样做的目的在于达到保护未成年人的宗旨，因此不具有普遍适用的意义，不能推而广之，对并非猥亵儿童的强制猥亵行为不能适用或参照适用该规定。
2.“当众”的语义特征因为“语义溢出”而进入“犯前款罪”的语义特征中，所以这里的“犯前款罪”只能指那些足以吸引大家的注意、足以引起大家高度重视并产生强烈情绪反应的明显属于“猥亵”的行为，即公然地、持续地实施的严重猥亵行为。所以，偷偷摸摸地实施的、动作比较轻微的、与常规行为较难区分的猥亵，不属于这里的“犯前款罪”。
3.只有做出上述理解，才能表明行为的法益侵害性、规范违法性达到更高的程度，已经无法评价为通常的猥亵行为。在这种情况下，被害人性自主权、性羞耻心被更严重地侵犯，被害人感到的不仅是被冒犯，而是被凌辱、被蹂躏，因而会产生深深的悲愤和屈辱感，社会风化也在更大程度上被损害。前引案件中的被告人肖裕民、姬亚东、窦某的行为均是趁机猥亵，被害人没有被凌辱的感觉，行为人也没用罔顾公众的强烈愤慨而公然实施、挑战公众底线的主观意图，无论是从结果无价值的角度还是从行为无价值的角度考察，行为的违法性均不可与“聚众实施”“以特别恶劣的手段实施”“猥亵致人重伤”等情形相提并论。
所以，“当众强制猥亵”指在公共场所公然地、肆无忌惮地实施严重的猥亵行为，被害人的性自主权、性羞耻心受到更严重的侵犯，该行为被多人看见，对社会风化、社会秩序的侵犯也更为严重。由于其法益侵害程度更为严重，因此刑法才设定了更高的法定刑。“当众猥亵儿童”指在公共场所公然实施严重的猥亵行为，考虑到侵害未成年人性自主权、性羞耻心的行为法益侵害程度更严重，在公共场所当众猥亵儿童的行为人的反社会性格更为突出，因此即使猥亵行为未被多人看见，也属于“当众猥亵儿童”；但如果在公共场所猥亵儿童的行为是偷偷摸摸地实施、动作轻微，因为不能认定为“当众”，也就不能适用《意见》第23条的规定。
基于上述论述，【案例2】肖裕民强制猥亵案、【案例3】姬亚东强制猥亵案都不属于在公共场所“当众”犯前款罪，对被告人应当适用刑法第237条第1款的规定，不应被判处5年以上有期徒刑；【案例4】窦某猥亵儿童案中因其行为是偷偷摸摸地实施的情节较轻的猥亵行为，因此也不属于“当众”实施，该判决兼顾了形式正义与实质正义，虽然其裁判理由不够充分，但判决结果是正确的。
（二）网络公共空间是否属于公共场所
强制被害人在网络公共空间上自己实施猥亵行为、和他人实施猥亵行为的，如强制被害人在网络公共空间上手淫、进行淫秽表演等，能否以“在公共场所当众犯前款罪”论处呢？换言之，网络公共空间是否属于刑法第237条第二款所规定的“公共场所”？对此，理论界有肯定和否定两种意见。反对者认为：“虽然强制猥亵、侮辱行为并不以接触被害妇女身体为前提，但是，利用网络强制猥亵、侮辱妇女的行为，也不可能适用《刑法》第237条第二款的规定。”因为“通常意义上的‘空间’是指物质存在的一种客观形式，由长度、宽度、高度表现出来。电脑本身虽然有长度、宽度与高度，但是，网络本身并不存在所谓长度、宽度与高度。人们所称的‘网络空间’事实上并不同于现实空间”。“‘公共场所’，是公众(不特定人或者多数人)可以在其中活动的场地、处所，或者说，是公众可以自由出入的场所。这里的‘自由出人’并不是指言论的自由出人，而是指身体的自由出人”。因此，将网络空间解释为公共场所，违背了罪刑法定原则。
肯定者认为：“而当下互联网的发达以及高清视频设备的普及，使得视频的播放往往让观众有身临其境之感。在这个背景下，行为人利用网络强制猥亵、侮辱他人或妇女的行为，例如行为人以隐私相要挟，逼迫他人远距离手淫或强迫妇女捏摸自己的乳房并进行视频直播，这种行为对被害人性权利的侵犯与在实体空间中实施上述行为并无二致。不将其认定为在‘公共场所当众’实施的强制猥亵、侮辱罪，是不妥当的。”
我同意肯定者的意见，网络公共空间属于刑法第237条第二款中的“公共场所”。理由是：（1）根据语言学原理，词汇的基本意义、核心意义比较固定，但词义的具体内容会随着社会发展而发生变迁。通常所说的“空间”虽然有长度、宽度和高度，但这只是其基本语义、核心意义，进入信息时代后出现了“网络空间”的术语，没有人认为该表达式是病句，这也就意味着“空间”的语义已经发生了变化，在已经变化的时代不应再拘泥于变化前的语义，否则词典也不必反复修订了。（2）“公共场所”的本义是不特定多数人的身体可以自由出入的场所，而词义变迁之后包括在“公共场所”语义范围之内的“网络空间”虽然不可能实现身体的自由出入，但网络虚拟空间本来就是一种“没有重量的生存”，在网络空间中“社会成员的身体缺席，种种围绕身体相关的事务不再迫切”。互联网通过对文字、图片、影像、音响等多种信息的共同传送，最大限度地模拟着现实世界的各种情景，并且以与现实世界中相同的方式甚至更为直观的方式作用于人们包括触觉在内的多种感官，以立体的形式环绕于人们的感觉经验。“虚拟空间的主要特征是，信息代替了物质。信息的快速传送代替了社会成员的现实互动。如何从人身的管理、物质的管理转移到信息的管理，这是理解虚拟空间的关键。”“在虚拟空间的情境下，现实世界与虚拟空间常常互为印证，彼此呼应。虚拟的环境里，社群、舆论、表情达意的形式以及呼应和认同无不显示了自己的特征。这些可能是现实世界的补充，也可能是现实世界的逆反，或者显露出现实世界遭受压抑的另一种声音。这个意义上，熟悉现实世界并不是拒绝研究虚拟空间的理由。”可见，在网络空间中虽然不能进行身体的接触，但通过信息交换表现出的互动往往比现实世界的互动更直接、更生动。“网络空间”与现实空间虽然存在诸多不同，在网络空间能实施很多现实空间里不能实施的行为，在现实空间能做出很多网络空间里无法完成的动作，但有的事项在现实空间和网络空间均能完成。（3）反对者认为既然“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐烛性物品进入公共场所”、“在公共场所当众强奸妇女”、“在公共场所或者交通要道聚众斗殴”等都不可能发生在网络空间，因此利用网络强制猥亵、侮辱妇女的行为也就不属于“在公共场所犯前款罪”。这一论证不能成立。反对者所列举的数种行为均须身体的在场、物质的在场，只能发生在“有重量的生存”状态中，而强制猥亵、侮辱罪中无须身体接触的猥亵行为如强制脱衣、强制裸体表演等行为均无须身体的在场、物质的在场，通过信息的传送即可完成。“在网络空间上强奸妇女”属于语义不可能，“在网络空间上强制猥亵妇女”在语义上则是可能的，不能以前者之不可能证伪后者之不可能。将网络公共空间解释为刑法第237条第二款中的“公共场所”，不违背刑法解释的一般原则，不违反罪刑法定原则，符合形式正义的要求。（4）由于网络空间的高度开放性，在网络空间通过信息传送实施强制猥亵行为实际上是有意识地追求或放任其猥亵行为被多人看见，其法益侵害程度往往比在现实世界的公共场所发生的同样行为更为严重；基于猥亵行为本身的特性，在网络公共空间实施的猥亵行为只可能是那些诸如逼迫他人远距离地模拟性行为、实施性行为、逼迫他人跳裸体舞之类的情形，这些情形本来就属于严重的猥亵行为。因而，只要是在网络公共空间强制猥亵，就必然具备“当众”的特征，将该种行为解释为“在公共场所当众犯前款罪”，既符合形式正义的标准，也符合实质正义的要求
三、结论
猥亵行为违法性程度的判断，对于强制猥亵、侮辱罪“罪与非罪”的认定以及“法定刑升格条件”的适用都具有重要意义。“猥亵”是一个典型的规范构成要件要素，判断时应当从法益侵害与规范违反、结果无价值和行为无价值的角度进行综合考察。
一方面，显著轻微的猥亵行为至多属于一般违法行为，严重的猥亵行为才是犯罪；对于介于两者之间的情形，则应从猥亵的内容、强迫的程度、被害人的情况、行为持续时间的长短、猥亵的场所、所造成的结果等方面来衡量。如此，并非所有的所谓“性骚扰”行为都属于刑法上的猥亵；而亲昵行为在具有社会相当性时不能认为是刑法上的猥亵。
另一方面，对于适用更高法定刑的强制猥亵、侮辱罪的法定刑加重情节：“聚众实施”是指三人以上共同对被害人实施强制猥亵、侮辱行为的情形。“在公共场所当众”猥亵，是指在公共场所公然地、肆无忌惮地实施严重的猥亵行为，不包括偷偷摸摸实施的情节较轻的猥亵；在“网络空间”是否属于公共场所的问题上，应当区分“公共场所是否仅限物理空间”与“行为的发生是否必须以物理在场、身体在场作为前提条件”两个不同命题，据此，不能类比“在网络空间上强奸妇女”之语义不可能，来否定“在网路空间上强制猥亵妇女”之语义可能性。简言之，在网络公共空间强制猥亵的，属于在公共场所当众猥亵。至于“其他恶劣情节”，同样必须从结果无价值和行为无价值两个角度考察，判断其法益侵害程度和规范背离程度（有时尚需结合责任的轻重、人格的恶劣程度进行判断），大体上可以从行为手段、行为次数、对象人数、对象特殊性、严重后果等情形考量。
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