一、或裁或訴條款

或裁或訴條款是指合同雙方在爭議解決條款中賦予當事人在訴訟與仲裁之間有一定的靈活選擇權，比較典型的或裁或訴條款有：

1.靈活選擇仲裁或訴訟

比如當事人約定如有爭議發生，既可提交仲裁也可提起訴訟。又或是僅賦予一方當事人以選擇權，爭議發生後由該當事人選擇通過仲裁還是訴訟方式解決爭議。

該種方式在國際商事合同中也經常出現，一般稱為optional clause。其中又以第二種方式為多，即僅賦予一方當事人有權選擇是否提交仲裁，稱為one-sided arbitration clause或是asymmetric arbitration clause（為行文方便，特將該類條款稱為“單邊選擇性仲裁條款”）。

單邊選擇性仲裁條款在國際融資交易中十分常見。該類交易中貸款/投資方在交易中往往擁有較強的議價能力，因此會為自身爭取最為有利、更有主導權的爭議解決條款。以此在爭議發生後可綜合考慮訴訟與仲裁成本、法院判決/仲裁裁決的執行力等問題，再行選擇最為有利的爭議解決方式。

2. 約定仲裁後仍舊可以起訴

該種形式並非讓雙方當事人在訴訟與仲裁中二選一，而是將訴訟作為一種解決爭議的兜底形式。比如約定當事人之間如果仲裁不成、亦或是對仲裁結果有異議可以再行向法院起訴。該種約定試圖突破“一裁終局”的基本原則。

二、或裁或訴條款在中國大陸的效力

1. 純國內大陸案件

針對純國內大陸案件，我國法律目前明文規定在爭議解決條款中訴訟與仲裁不能並存，並且明確仲裁的“一裁終局”性。

《最高人民法院關於適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋》第7條明確規定：“當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效”。《仲裁法》第9條第1款明確：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出後，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。”

需要特別注意的是，雖然法律明文規定或裁或訴條款下的仲裁協議無效，但並非畢然導致整個爭議解決條款完全無效——其中關於訴訟管轄法院的約定只要符合法律規定仍然有效，雙方可向約定有管轄權的法院提起訴訟。

如在江門市江磁電工企業有限公司與雲南銅業股份有限公司買賣合同糾紛一案中，當事人約定：“凡因執行本協議所發生的一切爭執，雙方應友好協商解決，如果協商不能獲得解決，則可選擇仲裁，或者向合同簽訂所在地的人民法院通過訴訟解決。”糾紛發生後，最高人民法院在《江門市江磁電工企業有限公司與雲南銅業股份有限公司買賣合同糾紛二審民事裁定書》中明確“該爭議解決方式中關於仲裁的約定應當認定無效，但其中關於訴訟管轄條款的約定符合法律規定，仍然有效，對雙方當事人具有約束力。”【1】

2. 涉外案件

值得特別注意的是，對於涉外案件【2】，《涉外民事關係法律適用法》第18條賦予了當事人選擇仲裁條款適用法的自由。並且規定如當事人沒有選擇時，則適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。

2018年1月1日正式生效的《最高人民法院關於審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》第14規定進一步規定，當人民法院根據《涉外民事關係法律適用法》第18條確認涉外仲裁協議效力適用的法律時，如當事人沒有選擇適用的法律，而適用仲裁機構所在地的法律與適用仲裁地的法律將對仲裁協議的效力作出不同認定時，應當適用確認仲裁協議有效的法律。

故而，如請求我國法院認定涉外或裁或仲條款的效力時，如當事人沒有約定仲裁條款的適用法律，則應同時兼顧仲裁地以及仲裁機構所在地法律，最終確認仲裁條款效力。

三、或裁或訴條款在其他主要法域的效力

或裁或訴條款本身是一個較為複雜的問題，在不少法域下的效力尚未明確。本文由於篇幅有限，在此僅選擇我國當事人在國際仲裁中較為常用的三大仲裁地，即英國、香港及新加坡，討論在該三大法域下限於上述單邊選擇性仲裁條款的效力做舉例分析。同時，針對一些其他法域，本文將做初步的概括性簡介。

較之一些其他法域，英國法【3】更支持當事人在合同下的意思自治，且較為支持、提倡仲裁的法域，因而英國法下也承認單邊選擇性仲裁條款的效力。

事實上，英國法早在1986年就通過Pittalis v Sherefettin【4】一案明確了合同下僅賦予某一方當事人單方選擇爭議解決方式的條款是有效的，並未違反合同的“相互性（mutuality）”原則——因為即使是這樣的條款仍舊是雙方合意達成的，理應支持。然而，該案本身並未直接涉及單邊選擇性仲裁條款（案涉租房合同中規定租客可以單方將租房爭議提交給第三方獨立公證人裁判）。

不過，在之後的一系列相關案件中（如NB Three Shipping Ltd v Harebell Shipping Ltd【5】、 Deutsche Bank AG v Tongkah Harbour Public Co Ltd Deutsche Bank AG v Tungkum Ltd【6】等），英國法院都多次肯定了單邊選擇性仲裁條款的效力。

2. 香港

因為歷史原因，英國法對香港法影響頗大。因此，香港法院也較傾向於認定單邊選擇性仲裁條款有效性。在China Merchants Heavy Industry Co Ltd v. JGC Group【7】一案中，香港高等法院上訴庭援引了前述英國案件Pittalis v Sherefettin，維持了原訴庭的判決，認為僅賦予某一方當事人有權利選擇是否將爭議提交仲裁的合同條款（a clause in an agreement which gives only one of the parties the right to refer any dispute or difference to arbitration is an arbitration agreement）是有效的。

3. 新加坡

在最近的一起典型案例，Dyna-Jet Pte Ltd v Wilson Taylor Asia Pacific Pte Ltd【8】中，雙方在合同下約定：

Any claim or dispute […] shall be settled amicably between the parties by mutual consultation. If no amicable settlement is reached through discussions, at the election of Dyna-Jet, the dispute may be referred to and personally settled by means of arbitration proceedings, which will be conducted under English Law; and held in Singapore.

即，明確在雙方無法通過友好協商方式達成和解的話，則賦予一方當事人（Dyna-Jet）以單方面選擇仲裁的權利。

該案中，新加坡上訴法院【9】肯定了新加坡高院的判決，再次明確了單邊選擇性仲裁條款在新加坡法下的效力。

4. 其他法域

在實踐中，除上述三大法域就單邊選擇性仲裁條款的效力問題有較為明確的認定外，更多法域下的司法實踐態度仍存在很大的不確定性，下述分類【10】僅作一般參考，針對具體案件還應當做個案分析：

• 基本認定有效

尼日利亞、希臘、意大利

• 認定無效的可能性較低

阿根廷、埃及、澳大利亞、奧地利、巴基斯坦、比利時、冰島、博茲瓦納、克羅地亞、赤道幾內亞、德國、迪拜國際金融中心、芬蘭、岡比亞、荷蘭、幾內亞、加拿大、美國、墨西哥、納米比亞、南非、日本、瑞典、瑞士、烏塞浦路斯、蘇丹、泰國、坦桑尼亞、突尼西亞、幹達、烏克蘭、約旦、西班牙。

• 司法態度不明確

安哥拉、菲律賓、哈薩克斯坦、科威特、盧森堡、盧旺達、薩內加爾、斯洛伐克、斯洛文尼亞、越南。

• 可能認定無效

阿聯酋、巴西、韓國、捷克、毛里求斯、沙特阿拉伯、印度、印度尼西亞、匈牙利。

• 更傾向於無效

波蘭、法國、羅馬尼亞、土耳其。

四、實務貼士

從上述分析可見，有關或裁或訴條款的效力問題在不同法域下或有相似、或又大相徑庭。我國當事人在合同中約定此類條款時需要注意：

1、如仲裁條款適用中國法

如為純國內大陸案件則建議排除任何形式的或裁或訴條款，以免雙方在爭議發生後就此類爭議解決條款提出管轄權異議，並最終被法院認定無效。

2、如仲裁條款適用其他法域的法律

除前述一些司法實踐較為確定的法域外，仍舊不建議當事人約定任何形式的或裁或訴條款。

3、將管轄權異議提交中國法院後的外國法查明

當事人就適用外國法的或裁或訴條款在我國法院提出管轄權異議時，則建議主動提交相關外國法查明。在當事人無法自行提供的情況下，目前我國法院的司法實踐多以“當事人未提供外國法的證明”為由而認定外國法無法查明，並進而依據中國法進行判定。

不過值得注意的是，在廈門建發化工有限公司訴瑞士艾伯特貿易有限公司買賣合同糾紛案中，上海浦東新區人民法院在當事人無法就案涉或裁或訴條款在適用法（瑞士法）下的效力提供外國法查明的情況下，主動委託華東政法大學外國法查明中心進行外國法查明，並依據該中心出具的《法律意見書》作出了裁定。

該案被上海高級人民法院（下簡稱“上海高院”）收錄於《上海法院2012-2016涉外、涉港澳臺商事審判白皮書及十大典型案例》，並於今年9月公開發布。上海高院認為：“查明外國法是我國法院和法官的職責，不能輕易以‘無法查明外國法’為由而適用中國法。在當事人無法提供外國法，法院窮盡合理途徑仍無法查明的情況下，才可以依據‘無法查明外國法’的規定適用中國法。”

當事人可以依據本案，在自身難以舉證外國法而又希望適用外國法時，及時請求法院依職權進行外國法查明。

【1】詳見（2013）民二終字第85號民事裁定書。

【2】對於涉外民事法律關係的認定，《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（一）》第1條規定，民事關係具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關係：

（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；

（二）當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；

（三）標的物在中華人民共和國領域外；

（四）產生、變更或者消滅民事關係的法律事實發生在中華人民共和國領域外；

（五）可以認定為涉外民事關係的其他情形。

【3】此處的英國法做狹義用，僅指適用於英格蘭與威爾士的English law，不討論廣義英國法（law of United Kingdom）概念下所涵蓋的蘇格蘭法及北愛爾蘭法。

【4】 [1986] 1QB 868

【5】 [2004] EWHC 2001 (Comm)

【6】 [2011] EWHC 2251 (QB)

【7】 [2001] 3 HKC 580

【8】 [2016] SGHC 238

【9】Wilson Taylor Asia Pacific Pte Ltd v Dyna-Jet Pte Ltd [2017] SGCA 32

【10】該部分的數據節選自高偉紳律師事務所（Clifford Chance）就該主題於2017年1月發佈的報告：Survey on the effectiveness of unilateral option clauses，參見：

https://www.cliffordchance.com/briefings/2017/01/unilateral_optionclauses-2017survey.html

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