【基本案情】沈阳市某国际物流公司（以下简称“物流公司”）与辽宁省某铜业公司（以下简称“铜业公司”）自2012年以来一直合作现货铜交易。2013年年底，双方签订《现货铜买卖合同》，约定物流公司向铜业公司购买现货铜，双方就买卖价格锁定、交割方式、预付款、结算时点予以约定。为保证买方预付款的安全，铜业公司提供了开具银行为中国银行沈阳市分行某支行的不可撤销无条件银行独立保函。双方合作过程中，由于铜业公司资金链出现问题，导致物流公司的预付款近一亿元无法获得相应的现货铜，经多次催要后，铜业公司表示无力供货或返还预付款，物流公司遂通知保函开立银行，告知其保函将在2014年12月31日到期，届时将要求银行承担保证责任，而保证银行以双方存在合同争议为由，表示无法承担担保义务。物流公司立即准备对银行进行诉讼，而此时却接到沈阳市中级人民法院传票及裁定，铜业公司为原告，物流公司为被告，保函银行为第三人，案由为买卖合同纠纷，原告诉因为欺诈，裁定为保全查封，禁止保函银行向物流公司支付保函索赔款项。案件由沈阳市中级人民法院受理并组成合议庭，传票送达开庭时间为一个半月后的某日。被告收到传票后，立即向主审法官了解情况，主审法官告知，原告以欺诈为诉因要求对银行保函进行止付，因未实质进入审理，无法确定诉因是否成立，但是依据民事诉讼法的规定，当事人有权向法院提出财产保全申请，而且本案原告已经提供了足额资产作为保全担保，因此裁定保全。当被告物流公司极力说明此种行为相当于“止付令”，会严重损害商业诚信时，法官表示此行为是诉讼保全措施，不是“止付令”。无奈之下，被告紧急研究后，决定提供反担保措施，化解原告的申请和法院的保全，遂被告依据民事诉讼法第一百零四条之规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。被告提供了超额反担保财产，促使人民法院解除了保全措施。如此，原告的诉讼变得毫无意义，无奈之下撤回起诉，在担保银行的严厉施压下，铜业公司偿还了绝大部分资金，物流公司撤回对银行的索赔，但是留下了近800余万元的尾巴，后期进入诉讼。
“止付令”本是信用证欺诈情况下，权利人的一种救济手段，各国对其都是极为严格适用的，其原因在于商业信誉中，最高等级的信用是银行信用，如果银行信用一旦出现问题，未来人类的交易成本将极大提高，全球商业体系都会受到极大影响，甚至是颠覆性的。但是，近年来，由于钢铁贸易及有色金属现货、期货交易杠杆过大，导致企业资金链断裂，基于各方交易基础的银行保函也出现巨大风险，导致时常出现独立银行保函无法索赔的情形，而这里面司法又扮演了不当角色，导致银行信用体系受到严重质疑。
我国民事诉讼法并没有“止付令”的明确规定，2012年民事诉讼法修改后，第一百条第一款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。第一百零一条规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。此二条款被认为是“止付令”的立法依据，不过是变种而已。理论上的“止付令”是与上述法律规定存在一定差异的。“止付令”一般是非讼程序，且“止付令”是在诉讼前向具有管辖权的法院提出申请，理由是欺诈，且该“止付令”诉因的欺诈行为需要事先的实质审查，未经实质审查不能签发；而我国民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的是诉讼（包括诉前）保全措施，其中虽规定了可以向当事人责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为，但实质上是基于避免判决执行困难或造成当事人其他损害。诉讼保全措施可以依当事人申请进行，也可依职权进行（民事诉讼法第一百条一款）。但是，根据立法本意，对于财产保全一般应进行适当审查，这是立法规定为“可以”而非“应当”的缘故。但实践中，只要当事人申请保全，人民法院在要求其提供担保后，一般都会
做出保全裁定。对于一般性案件，实践中如此操作，可能并无大碍，但是对于独立保函类似“止付令”案件，人民法院如果不进行严格审查，仅凭当事人提供的申请和担保，继而裁定止付，将严重影响银行商业诚信体系，进而导致商业交易不再信任银行保函，当社会最高等级信用出现问题，社会的交易成本将极大提高，甚至无法进行交易，尤其是银行诚信体系司法不当干预的后果将更加严重，如果任其泛滥，未来每一个人都将是受害者，损害是无法估量的。回到本案，当事人以欺诈为由提起诉讼，并申请保全，对于独立银行保函的类似“止付令”申请（或诉讼），人民法院应当予以严格审查，而不能简单的要求提供担保后即采取保全措施。但遗憾的是，此种情况不仅没有得到重视，反而愈加严重。2014年9月宁夏回族自治区高级人民法院作出的《宁夏天元锰业有限公司与MANGANESETRADINGLIMITED、中国建设银行股份有限公司宁夏回族自治区分行申请中止支付信用证项下款项一审裁定书》即属于诉前保全裁定，因无法得知具体案情，仅凭宁夏高院裁定的理由来看，人民法院并未对是否构成实质欺诈进行审查，仅在当事人提供担保后即作出中止支付裁定。希望此类情况，能得到立法机关及最高人民法院的高度重视，及时出台法规或司法解释予以规范。在目前情况下，鉴于各级人民法院的实际做法，对于被申请人（被告或权利人）而言，能够采取的切实有效措施就是提供反担保，化解其保全措施。因为，我国民事诉讼法明确规定，对于保全措施，如果当事人提供担保的，应当解除保全措施。
（本文作者系辽宁同格律师事务所律师）
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