文 | 丁龍兵 合夥人 蔣文健 匯業律師事務所

“你們這麼知名的跨國公司怎麼會搞這麼一個管轄約定的啦，還要到美國法院去起訴的，寫合同的時候不知道請個律師啊？”“你們既然約定到澳洲法院去起訴，幹嘛跑到中國法院來起訴？還約定適用澳洲的法律。你們去那邊起訴不是蠻好嘛！”……是啊，既然想在中國起訴，為何合同裡還要約定到外國法院去起訴？在涉外合同訴訟中，這樣看起來不太符合常理的例子並不少見，尤其常見於跨國公司總部制定了使用於全球的合同標準條款和條件的情形。那麼，問題來了：在約定了外國法院管轄的情況下，甚至在還約定了適用外國法律來解決爭議的情況下，究竟可不可以在中國法院起訴？

一、一則案例

A公司為註冊於澳大利亞的一家公司，B公司為註冊於中國大陸境內的公司。2016年，A公司與B公司商定由A公司以訂單方式向B公司採購由B公司生產的貨物，同時約定：雙方之間有關的爭議提交加拿大法院裁判，並選擇適用加拿大法律來解決爭議。A公司將上述貨物銷售給了註冊於澳大利亞

考慮到維權成本、判決執行等方面，A公司想在中國法院對B公司提起訴訟。然而，在雙方已經約定了外國法院管轄並且準據法為外國法的情況下，問題就出現了：

1、是應當適用中國的法律還是加拿大的法律來判斷管轄約定條款的效力？

2、中國法院是否有權受理並審理A公司針對B公司提起的訴訟？

二、根據中國的法律和司法實踐，中國法院將會適用法院地法判斷涉外管轄約定條款的效力

在上述案例中，當事人約定了爭議解決的管轄法院，還約定了適用的準據法，該如何判斷該管轄約定的效力？此問題的關鍵是要確定依照哪一個國家的法律來進行判斷，即確定審查管轄約定條款效力的準據法。

1、不能依據當事人約定的準據法來判斷涉外管轄約定條款的效力

《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關係法律適用法》）第三條規定，“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關係適用的法律”；第四十一條規定，“當事人可以協議選擇合同適用的法律”。對於前述條款的“適用法律”通行的理解是，該法律指的是解決爭議所適用的實體法，而不包括衝突規範和程序法。根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第四條“凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法”的規定來理解，在中國境內進行民事訴訟，程序問題還是必須遵守《民事訴訟法》；也就是說，根據中國法律，當事人選擇適用的外國法並不包括外國的程序法。因此，依據中國的法律規定，不能直接依據當事人約定的準據法來判斷涉外管轄約定條款的效力。

最高人民法院在山東聚豐網絡有限公司訴韓國MGAME公司、第三人天津風雲網絡技術有限公司網絡遊戲代理及許可合同糾紛管轄權異議上訴案[(2009)民三終字第4號]公報案例中的【裁判摘要】部分明確表達了其觀點，“涉外合同的當事人協議選擇適用法律與協議選擇管轄法院是兩個截然不同的法律行為，應當根據相關法律規定分別判斷其效力。對於協議選擇管轄法院條款的效力，應當依據法院地法進行判斷，與準據法所屬國的法律規定無關”。即，最高人民法院認為，應當依據法院地法來判斷管轄約定條款的效力，而不能依據當事人選擇適用的準據法或該準據法所屬國的法律來判斷管轄約定條款的效力。

2、中國法院依據中國法律來判斷涉外管轄約定條款的效力

《民事訴訟法》第四條規定 “凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法”；同時，第二章專門對“管轄”進行了規定；並且，第二百五十九條規定，“在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他有關規定”。此外，根據《民事訴訟法》第三十三條和第二百六十六條規定，屬於中華人民共和國法院專屬管轄的案件，當事人不得協議選擇外國法院管轄，但協議選擇仲裁的除外。根據前述法律規定，中國法院將首先依據《民事訴訟法》來判斷涉外管轄約定條款的效力。

最高人民法院在再審申請人上海衍六國際貨物運輸代理有限公司與再審被申請人長榮海運股份有限公司海上貨物運輸合同糾紛案［（2011）民提字第301號］中明確，“管轄權屬於訴訟程序問題，應適用法院地法進行審理。因此，應適用中華人民共和國法律，判斷涉案管轄條款能否排除中國法院的司法管轄權，以及一審法院對本案是否具有管轄權。長榮公司主張應適用美國法律和司法制度，確定涉案提單管轄條款是否有效的主張沒有法律依據，本院不予支持”。

此外，最高人民法院在上訴人澳大利亞杜羅·費爾格拉私營與被上訴人大連華銳重工國際貿易有限公司信用證欺詐糾紛一案［（2017）最高法民轄終264號］中亦表明了其一貫的立場，“本案中，獨立保函未約定管轄或仲裁條款，僅約定‘此無條件履約保函受西澳大利亞法律管轄並據其解釋’。上述約定屬於當事人之間對保函實體問題準據法的約定，涉及保函欺詐侵權糾紛的管轄問題作為程序性事項，應當適用法院地法判斷，不能適用西澳大利亞法律解決本案管轄權爭議”。

綜上，根據中國的法律和最高人民法院的審判實踐，中國的法院認為管轄權屬於程序性事項，應當適用法院地法，即依據中國法律判斷其對原告提起的訴訟是否具有管轄權。

三、涉外訴訟管轄約定應當遵循與所涉爭議具有實際聯繫的原則，否則依據中國法律將被認定為無效約定

1、涉外訴訟管轄約定對於管轄法院的選擇應當遵從“實際聯繫原則”

《民事訴訟法》第三十四條規定，“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯繫的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”，從法律層面明確了當事人應當從與爭議具有實際聯繫的地點中選擇管轄法院；此外，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號，以下簡稱《民訴司法解釋》）第五百三十一條第一款規定，“涉外合同或者其他財產權益糾紛的當事人，可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地、侵權行為地等與爭議有實際聯繫地點的外國法院管轄”，明確了涉外合同可以書面協議選擇與爭議有實際聯繫地點的外國法院管轄。

《最高人民法院第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要（南京會議紀要）（2005）》（法發〔2005〕26號，2005年12月26日）對於在司法審判實務中如何界定“實際聯繫”進行了明確。該紀要第一條第4項規定，“人民法院在認定涉外商事糾紛案件當事人協議選擇的法院是否屬於《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十四條規定的‘與爭議有實際聯繫的地點的法院’時，應該考慮當事人住所地、登記地、營業地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等因素”。

最高人民法院在上述提及的(2009)民三終字第4號民事判決中反覆強調，當事人協議選擇管轄法院應當遵從“實際聯繫原則”。

2、如果當事人選擇的管轄法院所在地與合同爭議無實際聯繫，該約定是否可能被認定為無效？

最高人民法院在（《最高人民法院關於金利公司與金海公司經濟糾紛案件管轄問題的覆函》，法函〔1995〕89號）曾經闡明瞭其對於上述問題的觀點，認為當事人選擇的管轄法院超出了《民事訴訟法》關於當事人可以選擇的法院的，其協議管轄的條款無效。

最高人民法院在有關的案例[可參見：吉林新元木業有限公司與歐航（上海）國際貨運代理有限公司海上、通海水域貨物運輸合同糾紛管轄權異議申請案，(2013)民提字第243號；廣西金桂漿紙業有限公司與中國電力工程顧問集團中南電力設計院有限公司建設工程合同糾紛上訴案，(2016)最高法民轄終2號]中亦明確表明，當事人選擇與合同爭議無實際聯繫的地點的法院作為管轄法院的約定是無效的。

3、當事人選擇適用了某國（某地區）的法律，是否可以被視為具有了“實際聯繫”？

有人認為，《民事訴訟法》第三十四條規定並非是“窮盡性規定”，只是列舉了部分可供選擇的法院，還有一個“等”字；《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》更是在前述法律規定之外增加了一個“侵權行為地”，還附加了“與爭議有實際聯繫地點的外國法院”。也就是說，除了法律規定和司法解釋明確規定的可供選擇的法院之外，應當還存在著其它可供選擇的“與爭議有實際聯繫地點的外國法院”，譬如當事人約定適用的準據法所在地的法院。

廣東省高級人民法院在深圳市天佶投資擔保有限公司與艾斯克拉溫尼斯租船公司海事擔保合同糾紛［(2015）粵高法立民終字第619號］一案的終審裁定中認定，“由於當事人僅僅是選擇瞭解決爭議所應適用的法律而並無其他連接點，故不能以存在'適用英國法'的約定而認定英國倫敦與本案爭議有實際聯繫”。

在再審申請人上海衍六國際貨物運輸代理有限公司與再審被申請人長榮海運股份有限公司海上貨物運輸合同糾紛［（2011）民提字第301號］中，當事人約定了“所有與該運輸有關的糾紛必須且只能在美國紐約南區聯邦法院提起訴訟和審理”，並且“本提單項下的所有訴訟適用美國法律”。但是，最高人民法院在裁決時認為，“美國紐約南部地區或紐約縣既非提單簽發地、運輸始發地、目的地，也不是當事人住所地、登記營業地、標的物所在地，與本案爭議沒有實際聯繫”，並沒有因為當事人選定了適用美國的法律而認定原本與爭議無實際聯繫的美國法院取得管轄權。

對於這一問題，奚曉明在《論我國涉外民商事訴訟中協議管轄條款的認定（上）》中曾經提到了“中化江蘇連雲港進出口公司訴中東海星綜合貿易公司（住所地在阿聯酋）買賣合同管轄權異議案”，認為當事人選擇了適用瑞士法作為準據法，這一事實足以表明瑞士與該案具有實際聯繫。然而，從最高人民法院近年來的裁判案例來看，這一觀點並未持續下去；筆者亦未檢索到最高人民法院有采用這一觀點的其它案例。故，這一觀點可視為個案中個別法官的意見，不能視為最高人民法院的裁判標準。

因此，根據中國的法律和司法實踐，涉外的當事人在協議約定管轄法院時，必須遵循“實際聯繫原則”，不得違反《民事訴訟法》、《民訴司法解釋》關於約定管轄的規定。否則，該等管轄約定將被中國法院認定為無效約定。

四、總結與提醒

迴歸到文初所提到的問題，在中國批准《公約》之前，中國法院仍然將根據法院地法，以實際聯繫原則為核心判斷一般的涉外合同中關於協議管轄法院約定的有效性，即：由於A公司與B公司選擇的管轄法院（加拿大法院）與該案爭議沒有實際聯繫，法院將認定該管轄條款無效。由於《民事訴訟法》第四編沒有對涉外民事案件的管轄問題進行專門的規定，則依據《民事訴訟法》第二十三條“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”來確定管轄法院。由於B公司住所地在中國，所以中國法院將會受理該案。

值得注意的是，最高人民法院在《關於人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》（法發〔2015〕9號）中提出，“要充分尊重‘一帶一路’建設中外市場主體協議選擇司法管轄的權利，通過與沿線各國友好協商及深入開展司法合作，減少涉外司法管轄的國際衝突，妥善解決國際間平行訴訟問題。要遵循國際條約和國際慣例，科學合理地確定涉沿線國家案件的連結因素，依法行使司法管轄權，既要維護中國司法管轄權，同時也要尊重沿線各國的司法管轄權，充分保障‘一帶一路’建設中外市場主體的訴訟權利”。這也意味著中國法院在有關涉外管轄約定的裁判問題上，不再簡單地從司法主權的角度出發，需要“妥善解決國際間平行訴訟問題”還要充分考慮和解決“平行管轄”的問題，避免涉外司法管轄的國際衝突；其次，要遵循“國際條約和國際慣例”，不再侷限於以中國的國內法來審查司法管轄權。

此外，2017年9月12日，中國政府簽署了《選擇法院協議公約》（“公約”）。該公約第二章管轄權明確規定了選擇法院協議的效力適用被選擇法院地法，並且未強制要求當事人選擇的法院須與案件爭議有實際聯繫（僅是在第十九條將無實際聯繫規定為拒絕管轄的例外，且必須有締約國明確聲明）。如果該案發生於該公約在中國與加拿大均生效之後，答案是否仍然會相同？這還有待於中國在批准該公約時的態度和立場。但是，無論如何，由於該公約要求受理案件的法院將自己置身於被選擇法院的視角，依據被選擇法院所屬國法律包括衝突法的規定作出判斷，同時將實際聯繫原則作為限制管轄權的例外需要締約國明確聲明，這些都與中國司法實踐大相徑庭。

綜上，對於涉外合同當事人來說，如果想在中國法院解決可能發生的爭議，應當重視協議約定管轄的條款，從管轄與執行的層面審慎選擇管轄法院以及所適用的法律，切勿盲目地使用標準格式而不當地排除了中國法院的管轄權。

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